臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2050,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2050號
上 訴 人
即 被 告 許朝興
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第292號，中華民國101年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6208號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許朝興曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院96年度審訴字第992號判決，各判處有期徒刑7月共3罪均減為有期徒刑3月15日、有期徒刑3月減為有期徒刑1月15日、8月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年9月確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院97年度審訴緝字第35號判決，分別判處有期徒刑7月、4月、7月、4月，各減為有期徒刑3月15日、2月、3月15日、2月，並定應執行刑有期徒刑10月確定；

其上揭有期徒刑嗣經同法院裁定定應執行刑有期徒刑2年5月確定，99年9月24日縮刑假釋出監，100年1月11日假釋期滿未經撤銷執行完畢。

二、許朝興猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得持有或寄藏，竟仍基於非法寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於100年11月間某日，受某真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子所託，收受「阿祥」所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈1顆（另有不具殺傷力子彈6顆），而保管寄藏之，並將該等槍、彈埋藏於桃園縣大園鄉北港村崙仔平6號自家老宅附屬之菜園內（位於桃園縣大園鄉○○○○道路35號旁）。

嗣經警根據具體之檢舉，合理懷疑許朝興在其上開自家老宅及與該老宅相連之許朝興可支配之處所，藏有槍、彈，向法官聲請核發搜索票獲准，於101年2月17日13時30分許，前往許朝興位於同鄉○○路846號1樓居處執行搜索，並告知許朝興其為人檢舉持有槍、彈，經許朝興承認持有上揭槍、彈，於同日14時許帶同警方前往與上述老宅相連之菜園內取出上述改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈1顆（嗣經鑑驗時試射，已不具子彈功能，另有不具殺傷力之子彈6顆）。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、相關證據證據能力之說明：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。

而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。

又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。

查：內政部警政署刑事警察局，係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍、彈之鑑定機關，已經行之多年，此為本院職務上已知之事實，揆諸上揭說明，該局就警察機關送請鑑定之本案扣案槍、彈所出具之鑑驗書，係屬經檢察機關概括選任之鑑定機關所出具之鑑定意見書，應有證據能力。

二、本判決所引用之其他被告以外之人於審判外之供述證據及物證（含扣案物品及照片），因上訴人即被告許朝興及其辯護人於原審表示沒有意見而不爭執其證據能力（見原審卷第25頁正面、32頁背面、33頁），被告嗣於本院經合法傳喚未到庭，被告辯護人於本院亦未爭執證據能力（見本院卷第66至68頁），本院審酌該等證據無非法取得或信用性過低之情形，並經原審及本院先後踐行調查證據程序，其中供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，有證據能力；

物證部分，因非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告許朝興於本院審判期日，經合法傳喚未到庭，惟前揭事實業據被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時坦承不諱，而被告經警執行搜索扣得上開改造手槍、子彈之事實，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍、彈照片在卷（見101年度偵字第6208號卷＜下簡稱：偵查卷＞第9至11頁、14至17頁、30至32頁），暨改造手槍1支及子彈扣案可證。

而扣案之手槍1支、子彈7顆，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認該送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈7顆，其中5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力；

其中1顆認係口徑9mm制式子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；

其中1顆認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局刑鑑字第1010021674號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第79至81頁）。

被告上訴理由稱：有警員稱該槍枝已破裂，是否有殺傷力可疑云云，尚不足採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），被告持有扣案具有殺傷力槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。

被告以一個受寄保管行為，同時犯上揭二罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

二、被告有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、被告於原審及其上訴理由雖主張：本件扣案之槍彈，係於101年2月17日13時30分許，在警方持搜索票至桃園縣大園鄉○○路846號1樓執行搜索時，由被告主動帶同警方至西濱快速道路旁自宅菜園內取出槍彈，應屬自首云云。

惟按刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件，而所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，且此項對犯人之嫌疑，以有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參考）。

經查：就本案槍、彈查獲之經過，業經證人即參與本案搜索之警員魏志功於本院結證稱：因有人檢舉被告持有槍械，我們根據檢舉聲請取得搜索票到被告居處執行搜索，我們請被告將違法槍枝交出來，被告一開始說沒有，我說有人檢舉你有什麼槍枝，後來被告說他沒有制式槍枝，是改造的，就帶我們去他家菜園，該菜園與原線報所指豬寮距離約幾百公尺，但都是被告家等語（見本院卷第66頁背面至67頁正面）。

並經本院調取臺灣桃園地方法院101年度聲搜字第193號卷核閱無誤（偵查報告等文書影本附卷），復有案由欄載明：「違反槍砲彈藥刀械管制條例」，應扣押物欄載明：「違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關證物」，處所欄載明：「桃園縣大園鄉北港村崙仔平6號（含附屬豬寮、相連之三合院『老厝』」之搜索票在卷足稽（見偵查卷第7頁）。

足見有偵查權限之警員於執行本案搜索前，雖非確知被告藏放槍、彈之真正地點無誤，但根據具體檢舉人之檢舉早已合理懷疑被告在其上開自家老宅及與該老宅相連之被告可支配之處所，藏有槍、彈，始會鎖定被告為持有槍、彈之嫌犯，向法院聲請取得搜索票執行搜索，則縱使扣案之槍、彈，係被告供出確實藏放地點帶同警方起出，揆諸前揭說明，亦應認為偵查犯罪之人員在被告供出該等槍、彈確實藏放地點前已發覺被告所涉犯之本案持有槍、彈之犯罪事實。

被告所辯：其符合自首要件云云，尚不足取。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。

是依該一規定，必須被告將自己原持有之違禁物所取得之來源（包括僅有來源而無去向），與所轉手之流向（包括僅有去向而無來源），交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。

查：被告就本案扣案槍、彈之來源，僅供稱：係綽號「阿祥」者云云，始終未提供該「阿祥」之人之真實姓名、年籍資料，此見被告於本案之警詢及偵審中之供述自明，亦無所稱「阿祥」之人被查獲之任何事證，而扣案槍、彈又係在被告持有中查獲，自亦無所謂轉手流向即去向之問題，此與被告究竟係藏於豬寮或是菜園之事實無關（非「去向」），被告本件要不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定自白減免其刑規定之要件，於此敘明。

肆、原審基於卷內事證，認本案事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條之規定，論以被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，並論以累犯，復審酌被告明知未經許可寄藏槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所禁止，仍恣意寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式子彈，藐視法律規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍、彈期間，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，且犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，及就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；

復說明扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，其餘扣案之非制式子彈5顆及制式子彈1顆，經試射後無法擊發，自難認具殺傷力，原扣案之具有殺傷力之子彈1顆，既於鑑定時試射擊發，已不具有子彈之完整結構，失去其殺傷力之效能，不予宣告沒收。

經核原審判決認定之事實及適用法律，並無違誤。

本院斟酌被告本案上揭情狀，及被告另有一非法寄藏改造手槍案件，甫經判決有罪確定（臺灣桃園地方法院101年度訴字第16號判決，嗣經本院以被告上訴無具體理由駁回），有本院前案紀錄表1份在卷可參，認原審量刑未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，並無量刑明顯失當之情形。

被告以其符合自首要件以及警員稱槍枝有破裂云云為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

伍、被告本案經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。