臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2411,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2411號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳進鵬
選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第六０號，中華民國一０一年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二０三五七號、第二一八三四號、第二三三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案之行動電話壹支（手機序號：000000000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額、未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖佰陸拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因粉末貳拾參包（驗餘淨重參點柒陸公克，純度百分之貳拾捌點陸壹，純質淨重壹點零捌公克）併同難以完全析離之包裝袋貳拾參只、第一級毒品海洛因碎塊狀肆包（驗餘淨重參拾柒點零參公克，純度百分之捌拾參點壹壹，純質淨重參拾點捌壹公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只、第二級毒品甲基安非他命顆粒狀肆包（驗餘淨重零點壹零捌公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只均沒收銷燬。

應執行有期徒刑拾陸年拾月，扣案之第一級毒品海洛因粉末貳拾參包（驗餘淨重參點柒陸公克，純度百分之貳拾捌點陸壹，純質淨重壹點零捌公克）併同難以完全析離之包裝袋貳拾參只、第一級毒品海洛因碎塊狀肆包（驗餘淨重參拾柒點零參公克，純度百分之捌拾參點壹壹，純質淨重參拾點捌壹公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只、第二級毒品甲基安非他命顆粒狀肆包（驗餘淨重零點壹零捌公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只均沒收銷燬、未扣案之行動電話壹支（手機序號：000000000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額、未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖佰陸拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

陳進鵬其餘被訴販賣第一級毒品海洛因予林詩寰部分均無罪。

事 實

一、陳進鵬前後曾因施用煙毒案件，由臺灣桃園地方法院以八十二年度訴字第一三三五號判處有期徒刑三年二月、因施用煙毒案件，由臺灣桃園地方法院以八十三年度訴字第一二五八號判處有期徒刑三年四月、因販賣煙毒案件，由本院以八十三年度上訴字第四九０五號判處有期徒刑十二年，嗣上開有期徒刑三年四月及有期徒刑十二年部分，再由本院以八十四年度聲字第四九五號裁定應執行有期徒刑十三年七月，並與前揭有期徒刑三年二月部分接續執行，而自八十三年五月二十六日起算刑期，嗣於九十一年一月二十四日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，惟因於假釋期間復施用第一級毒品而經撤銷假釋，並應執行殘刑五年五月又十三日，再於九十三年十二月十日入監起算刑期，其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再由臺灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第一八五五號裁定就前述有期徒刑三年二月、三年四月部分各減為有期徒刑一年七月、一年八月，並與前述有期徒刑十二年部分，定其應執行有期徒刑十四年，直至九十九年三月三十一日縮刑期滿在監執行完畢。

二、陳進鵬（綽號「白鳥」）明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，先販入數量不詳之第一級毒品海洛因再持往其桃園縣桃園市○○路二八六號七樓之二居住處內伺機販賣，並向友人借用非其所有而由伏雲山所申辦門號0000000000號ＳＩＭ卡一張搭配其所有之行動電話一支（手機序號：000000000000000號）作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，迨蔡育名經友人介紹得知可撥打門號0000000000號行動電話向綽號「白鳥」者購買第一級毒品海洛因後，即於一００年四月七日下午騎乘機車前往陳進鵬前揭居住處附近，並於一００年四月七日下午十七時五十七分、十七時五十九分許，以其母親所申辦之門號0000000000號行動電話撥打入陳進鵬所使用之前述門號0000000000號行動電話表示欲購買新臺幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因，雙方即相約在陳進鵬居住處「東方大樓」社區前之桃園縣桃園市○○路四八六號（即桃園縣桃園市○○路跟三民路口）鐵門前交易，約十分鐘後，陳進鵬即下樓隔著鐵門交付約定之第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．一五公克）予蔡育名，蔡育名則交付九百六十元予陳進鵬，而尚賒欠陳進鵬四十元價金。

蔡育名於甫購得前述第一級毒品海洛因一小包尚未及施用前，旋遭事先接獲線報而在該處埋伏之桃園縣政府警察局桃園分局警員洪國鈞上前逮捕蔡育名，蔡育名見狀即將甫向陳進鵬購入之上開第一級毒品海洛因一小包及自備之注射針筒丟往路邊排水溝，致前述第一級毒品業已滅失而不存在。

迨因蔡育名供述自己係使用門號0000000000號行動電話與綽號「白鳥」者所使用之門號0000000000號行動電話通話而購買第一級毒品海洛因，警方乃調取前述門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及陳進鵬之口卡照片供蔡育名指認，始查悉上情。

三、陳進鵬明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命以供自己施用之犯意，而萌生同時持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年七月十六日晚上十九時至二十時許間，在桃園縣桃園市○○路舊遠東百貨附近之某不詳名稱遊藝場內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿章」之成年男子，分別以十八萬元之價格購買第一級毒品海洛因粉末二十三包（扣除陳進鵬施用後所餘，合計淨重三．七九公克，驗餘淨重三．七六公克，純度百分之二十八．六一，純質淨重一．０八公克）及第一級毒品海洛因碎塊狀四包（合計淨重三十七．０七公克、驗餘淨重三十七．０三公克，純度百分之八十三．一一，純質淨重三十．八一公克），另以二萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命顆粒狀四包（扣除陳進鵬施用後所餘，驗前淨重０．一一八公克、驗餘淨重０．一０八公克），陳進鵬即以一持有行為，同時非法持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命，並拿回其前揭居住處內，復為試用購入之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之品質，分別於其前揭居住處內，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各一次。

嗣因警方於一００年七月十七日上午十時許，在桃園縣龜山鄉○○路十四號前盤查王郁霖（施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分，業經臺灣桃園地方法院以一００年度審訴字第二二三二號判處應執行有期徒刑八月確定，陳進鵬販賣第一級毒品海洛因予王郁霖部分，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於一００年十二月二十五日以一００年度偵字第二０三五七號、第二二八五四號案件為不起訴處分），而由王郁霖主動交付含第一級毒品海洛因殘渣之吸管二支後，向警方供述其施用第一級毒品海洛因之來源係綽號「白鳥」之陳進鵬，警方乃依王郁霖之供述而前往陳進鵬前揭居住處所樓下，並於同日下午十六時四十分許，經陳進鵬之同意後搜索其前揭居住處所，當場扣得前述陳進鵬非法持有之第一級毒品海洛因粉末二十三包及第一級毒品海洛因碎塊狀四包、第二級毒品甲基安非他命顆粒狀四包，與其他如附表一所示與本案無關之物。

四、案經桃園縣政府警察局桃園分局、桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：甲、證據能力部分：

一、被告陳進鵬於偵查時及原審審理中所為不利於己之供述，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查被告陳進鵬於偵查時及原審審理中所為不利於己之供述，被告陳進鵬及其選任辯護人於本院審理中皆表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第十四頁），是被告陳進鵬前揭不利於己之供述，既具有任意性，依前揭法令規定，自得作為證據。

二、證人蔡育名於警詢中之陳述，對被告陳進鵬而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

本件被告陳進鵬以外之人即證人蔡育名於警詢中之陳述，因被告陳進鵬及其選任辯護人於本院審理中（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第二頁至第三頁），皆否認其證據能力，且不符合前開規定，應認無證據能力。

三、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有證據能力。

而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。

從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。

是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五二九八號判決意旨可參。

查本件判決關於扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之鑑定書及被告陳進鵬所採尿液之濫用藥物檢驗報告，係由查獲機關及承辦檢察官依轄區檢察署檢察長之概括授權，分別送請法務部調查局及正修科技大學超微量研究科技中心實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定，卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（詳偵字第二０三五七號卷第八二頁）、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告（詳偵字第二０三五七號卷第八七頁）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（詳偵字第二０三五七號卷第八四頁），自得作為證據。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告陳進鵬與其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；

其餘憑以認定被告陳進鵬犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳進鵬於訴訟上之程序權已受保障。

乙、實體部分：

一、有關事實欄二被告陳進鵬販賣第一級毒品海洛因予蔡育名部分：訊據被告陳進鵬固坦承向他人借用門號0000000000號ＳＩＭ卡搭配其所有之行動電話一支供自己使用，一００年四月七日下午十七時五十七分、五十九分許，蔡育名有二次以門號0000000000號行動電話撥打入其所使用之門號0000000000號行動電話，且當時蔡育名撥打電話之目的係要購買一千元的第一級毒品海洛因，當時被告陳進鵬人在桃園縣桃園市○○路二八六號七樓之二居住處樓上等情（詳本院一０一年九月三日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年九月十九日審判筆錄第十五頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予蔡育名之犯行，辯稱：當時蔡育名打電話來是要叫我幫他調海洛因，所以我就用公用電話打電話給藥頭，調到海洛因後也是藥頭直接將海洛因交給蔡育名，我在偵查中說蔡育名是直接將九百六十元交給我，那是我跟檢察官講錯了，我記錯了，是蔡育名直接將錢拿給藥頭，是藥頭對我說的，因為藥頭說蔡育名錢拿不夠，還欠四十元，至於藥頭的電話我已經忘記了，我也忘記藥頭打給我是打我哪一支手機云云。

然查：

（一）蔡育名係經人介紹得知可撥打門號0000000000號行動電話向綽號「白鳥」者購買第一級毒品海洛因，乃於一００年四月七日於抵達被告陳進鵬前揭居住處所附近後，於同日下午十七時五十七分許、五十九分許以其母親所申辦門號0000000000號行動電話撥打至被告陳進鵬所使用門號0000000000號行動電話，要購買一千元第一級毒品海洛因，雙方即相約在被告陳進鵬居住處大樓社區前之桃園縣桃園市○○路四八六號鐵門前交易，約十分鐘後，被告陳進鵬即下樓隔著鐵門交付約定之第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．一五公克）予蔡育名，蔡育名則交付價金予被告陳進鵬之事實，業據證人蔡育名迭於偵查時及原審審理中一致結證明確，內容如下：１、證人蔡育名於偵查中結證稱：「（問：你叫他什麼？）白鳥。

（問：一００年四月七日十九時在桃園縣桃園市○○路四八六號前被警察臨檢？）記得。

（問：當時你把手上的海洛因丟到那裏？）水溝。

（問：海洛因怎麼來的？）跟白鳥買的。

．．（問：當時你是用誰的電話打給陳進鵬？）我母親。

（問：你在四月七日十七時五十七分三十九秒、十七時五十九分三十一秒有用0000000000打二通電話給陳進鵬，是為什麼事？）買海洛因。

（問：在那裏跟他買的？）民生路與三民路口。

（問：買多少？）買一千，量是０．一五公克左右。

（問：你在警局說，你有講陳進鵬的電話是0000000000，你是怎知道陳進鵬這支電話？）是朋友介紹的，就是我跟朋友一起去找他買海洛因，朋友跟我說這支電話。

．．（問：你跟陳進鵬買一千元的海洛因，是一手交錢一手交貨？）是。

」等語（詳偵字第二三三五七號卷第五七頁至第五八頁）。

２、證人蔡育名於原審審理中結證稱：「（問：你認識在庭被告陳進鵬嗎？）認識，是經由朋友介紹認識的，我是因為要買第一級毒品海洛因，才透過朋友介紹認識，時間大約是在一００年四月左右。

（問：當時你於警詢中稱，你是以你母親的行動電話0000000000與陳進鵬所使用之0000000000聯絡，是否如此？提示一００年偵字第二三三五七號第十一頁背面）是。

．．（問：一００年四月七日晚上是否在路上遭到警方盤查？）在桃園市○○路四００多號，因為購買毒品而遭警方盤查，當時我買好了毒品轉頭，警察就衝過來抓我。

（問：當日警方有無查扣到任何物品？）有。

因為我跑，把我身上的針筒丟到水溝裡，警察從水溝裡找到針筒，當天並沒有扣到毒品，因為毒品被水沖走了。

我是在被追的時候，在警察面前將針筒及毒品海洛因丟到水溝內。

．．（問：當天購買的第一級毒品海洛因從何處取得？）我是向陳進鵬購買，我是當日下午五點多左右打電話給陳進鵬，我說我要過去找他，大約六點左右到達被查獲的地點，我打電話跟陳進鵬說我到了，陳進鵬從該地址附近的大樓出來拿一小包海洛因給我，海洛因是用夾鏈袋裝著，我拿一千元給陳進鵬。

．．我們是站在陳進鵬住處附近騎樓處交易。

陳進鵬轉頭就進去了，所以警察沒有抓到陳進鵬。

（問：當天是陳進鵬交付毒品及跟你收錢？）是。

（問：你於一００年四月七日下午五時五十七分、五時五十九分與陳進鵬有過通聯，是為何事？提示一００年偵字第二三三五七號第二八頁背面及第二九頁通聯紀錄）我抵達查獲地點時，我接連打了兩次電話給陳進鵬，是跟他講我到了。

打兩次是因為怕陳進鵬不知道我來了。

．．（問：依照卷附一００年四月七日之通聯紀錄，你係先後於該日下午五時五十七分、五時五十九分與被告所使用之行動電話聯繫，當日是否係因為購買第一級毒品海洛因才跟被告為上開通話？）是的，當天我就是打電話給被告。

（問：在當日下午五時五十七分許，你與被告聯繫時，你已經在查獲地點附近了嗎？）是。

（問：該通電話既然是你當日第一次打電話給被告，你如何確認被告會在上開地點？）之前別人介紹我認識被告時，就是在那地點附近，我知道被告就是住那附近，確實地點我不知道。

（問：之後你於當日下午五時五十九分又撥打電話給被告，被告是該通電話通話後多久出現，並交付第一級毒品海洛因給你？）打完電話後，沒有十分鐘被告就出現並交付我一包第一級毒品海洛因，我就交付一千元給被告。

（問：當天購買的毒品海洛因價金一千元，你有全數交給被告嗎？）有。

（問：據被告表示，當天你只有給他九百六十元，是否如此？）我是給被告一張一千元的紙鈔。」

等語（詳訴字第六０號卷第七九頁至第八二頁）。

參以被告陳進鵬亦坦承使用門號0000000000號行動電話，蔡育名於一００年四月七日下午十七時五十七分、十七時五十九分許，係以門號0000000000號行動電話撥打至其使用之門號0000000000號行動電話欲購買一千元之第一級毒品海洛因等情，復有被告陳進鵬使用之前述門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷（詳偵字第二三三五七號卷第四八頁）可資佐證。

（二）桃園縣政府警察局桃園分局警員洪國鈞事先接獲線報得知綽號「白鳥」者經常在「東方大樓」社區前之桃園縣桃園市○○路四八六號前交易毒品，遂於一００年四月七日在該處埋伏，而約於同日下午十八時許，見蔡育名騎乘機車前來，並與綽號「白鳥」者在上開社區前隔著鐵門交易，警員洪國鈞旋於蔡育名購得第一級毒品海洛因後，即上前追捕蔡育名，惟蔡育名則將第一級毒品海洛因一小包及針筒丟入水溝，後來是蔡育名提供自己與綽號「白鳥」者之行動電話門號再調閱通聯，始查獲被告陳進鵬等情，亦據證人洪國鈞於原審審理中結證明確，內容如下：證人洪國鈞於原審審理中結證稱：「（問：一００年四月七日有無前往桃園縣桃園市○○路四八六號前執行勤務？）我有印象，但時間點不是很記得。

（問：為何會前往該處執行勤務？）因為有線索，該處有人交易毒品。

（問：當時得到線索的內容為何？）線民講在桃園縣桃園市○○路四八六號這棟大樓社區，有一個外號『白鳥』之人會在該處交易毒品。

．．（問：當日執行勤務狀況為何？）我一共去了兩至三次。

第一次去是跟小隊長及另外二名同仁坐在車內等候，我們知道交易方式是在鐵門外面，有一個人騎一部野狼機車，『白鳥』出來鐵門外與該人接觸，『白鳥』回到社區去，騎機車之人騎車離開，我們去追騎機車之人結果追丟了，後來我們又回到現場等候，又有另外一個人騎機車來，在鐵門與站在鐵門內的人交換東西，但我們不確定站鐵門內的人是誰，在他們交換完東西後，小隊長下車上前詢問該人，該人有些許的反抗，並將交易的東西及針筒丟入水溝，後來我們有請人將水溝洞挖開，但是交易的東西已經被沖走了，只找到針筒。

在一、兩個星期之後，我們又回到現場，大約是下午五點多，這一樣是『白鳥』出與鐵門外人交易，在鐵門外與『白鳥』交易的人是騎野狼機車的人，這次在騎車的人離去，我們也尾隨該人，後來有將這個人攔下，這個人身上有起獲海洛因毒品。

．．（問：提示本院卷職務報告，依你所製作之職務報告提及查獲蔡育名，是方稱第一次或第二次查獲之人？）第一次。

（問：當天蔡育名前往上開地址時，有無撥打電話之動作？）這部分我不清楚，因為當時我坐在後座。

事後我調閱通聯，並詢問過蔡育名，蔡育名表示是用其母的手機撥打行動電話給『白鳥』。

（問：當天蔡育名抵達上開地址後，與其交易之人多久後現身？）應該是很快有接觸，只是這個人沒有從鐵門出來。

．．（問：查獲蔡育名時，有無詢問蔡育名當日為何會前往該處？）蔡育名說要去買海洛因，是跟綽號『白鳥』人，並且還告訴我們『白鳥』的電話，電話號碼製作在筆錄上。

（問：當日既然接獲線報，為何在蔡育名交易後，未立即前往上開地點查獲『白鳥』？）因為不知道『白鳥』住在該社區的確實樓層與地址，所以我們才先製作蔡育名的筆錄，並調閱相關通聯，才去查緝綽號『白鳥』之人。

．．（問：當時線報有告知『白鳥』交易毒品的種類？）海洛因及安非他命都有。

（問：既然你們在現場沒有詢問蔡育名前往該處的目的，則警方當時在現場水溝翻找物品的原因是否為看到蔡育名有丟棄物品水溝內？）蔡育名身材壯碩，當警方上前壓制住蔡育名時，蔡育名還掙扎抵抗，甚至被壓制在地時，還奮力往前爬，爬至水溝蓋時，還將手上的物品從水溝蓋的排水孔丟入水溝，當時水溝內的水很清澈，可以看見被丟入的一包毒品及針筒，後來將排水孔鑽大以後，毒品已經被沖走了，而針筒是卡在爛泥上。

（問：在製作蔡育名筆錄時，蔡育名就主動告知警方當時是前往該處購買毒品的嗎？）是。」

等語（詳訴字第六０號卷第一三０頁至第一三二頁背面）。

而證人蔡育名證述向被告陳進鵬購買毒品之經過，核並與警員洪國鈞於原審審理中結證之情節相符。

（三）被告陳進鵬於偵查中坦承：一００年四月七日下午十八時許，在桃園縣桃園市○○路跟三民路口其住處大樓社區前，蔡育名要購買一千元第一級毒品海洛因時，蔡育名係撥打電話予當時人正在前揭居住處內之被告陳進鵬，被告陳進鵬有下樓，並向蔡育名拿取購買第一級毒品海洛因之價金九百六十元等語；

另被告陳進鵬於原審審理時復供述：一００年四月七日下午十八時許，在其居住處所社區大樓前，有見到蔡育名遭警方查獲之情形等語，內容亦如下：１、被告陳進鵬於偵查中供稱：「（問：有沒有在一００年四月七日下午六時許，在桃園縣桃園市○○路跟三民路口賣一０００元海洛因給蔡育名）他是叫我幫他調一千元的海洛因，我叫我朋友拿過來，當面就被抓。

（問：你用何方式請你朋友過來？）打公共電話。

（問：你朋友電話？）我忘記，在電話簿。

（問：為何不用你的手機？）那時候我沒帶手機下來，放在樓上．．（問：你打電話給周文龍，他多久就過來？）約二十至三十分鐘。

（問：你幫蔡育名調海洛因，為何不在樓上打電話，而在樓下打電話？）我剛好下來買麵吃，順便在麵攤附近的公共電話打。

（問：你剛好下來買麵吃，沒帶手機怎會接到蔡育名的電話？）我在樓上接，接好才下來買麵。

（問：蔡育名給你多少錢？）九百六十元。

（問：他為何給你九百六十元？）他說身上剩這些。」

等語（詳偵字第二三三五七號卷第六四頁至第六五頁）。

２、被告陳進鵬於原審審理中供稱：「那天蔡育名打電話給我，要我幫他調東西，我跟蔡育名說：『我幫你打電話給我朋友。』

，蔡育名就在那邊等，就被警察抓了，那次沒有交易成功。

我有幫蔡育名打電話給我朋友，我朋友姓陳，綽號『嘟嘟』，我朋友還沒有來，我先下到樓下，我看到蔡育名附近有警察，警察在水溝內找針筒，然後我就看到我朋友騎機車來，我朋友看到警察就走了。

那天我們並沒有碰面，只有電話聯絡而已。

我忘記了當時所使用的電話號碼。

之前我所說我朋友是周文龍，是講錯了，應該是『嘟嘟』才對。」

等語（詳訴字第六０號卷第四九頁）。

由以上被告陳進鵬之供述可知，被告陳進鵬於偵查中雖辯稱其於居住處內接獲蔡育名之電話要買一千元之第一級毒品海洛因後，並下樓撥打公用電話給藥頭「周文龍」，約二十至三十分鐘後「周文龍」前來，蔡育名有交付九百六十元予被告陳進鵬云云，惟依證人蔡育名及警員洪國鈞之證述，並無被告陳進鵬步出社區外後，另外使用公用電話撥打電話之情形，況被告陳進鵬於偵查中業已坦承收受證人蔡育名九百六十元之價金，則藥頭「周文龍」既已前來，又為何要將九百六十元交付予幫忙調取第一級毒品海洛因之被告陳進鵬？另觀諸前述證人蔡育名及警員洪國鈞之證述內容，出售第一級毒品海洛因予蔡育名之人，係在被告陳進鵬居住處「東方大樓」內鐵門前隔著鐵門交易，則前述藥頭「周文龍」既非居住於被告陳進鵬前述居住處之「東方大樓」內，且係被告陳進鵬撥打電話後約二十至三十分鐘始行前來，又為何會在前來後於社區大樓鐵門內隔著鐵門與人在鐵門外之蔡育名交易第一級毒品海洛因？再依證人蔡育名之證述，其係於一００年四月七日下午十七時五十七分、五十九分許，抵達被告陳進鵬居住處附近後撥打門號0000000000號行動電話，約十分鐘後，雙方即完成毒品之交易，亦顯非被告陳進鵬所稱約二十至三十分鐘後藥頭「周文龍」前來始完成交易，況蔡育名既係撥打被告陳進鵬使用之門號0000000000號行動電話要購買第一級毒品海洛因，而毒品交易係甚有風險之事，被告陳進鵬又為何不以自己所使用之前述門號0000000000號行動電話直接撥打電話給藥頭「周文龍」，反而要大費周章地下樓使用公用電話撥打電話給藥頭「周文龍」？倘被告陳進鵬並未收取蔡育名所交付之九百六十元，又為何於偵查中供述蔡育名欲購買一千元之第一級毒品海洛因，然僅交付九百六十元，尚賒欠價金四十元？足見被告陳進鵬於本院所辯蔡育名撥打電話來表示要購買一千元之第一級毒品海洛因，被告陳進鵬係特地下樓使用公用電話撥打電話給藥頭，其係撥打電話給藥頭始知蔡育名交付九百六十元云云，不足採信；

另被告陳進鵬就蔡育名遭埋伏警員洪國鈞查獲之情形，於原審審理中供述明確，核與證人蔡育名及警員洪國鈞所述情節相符，倘非被告陳進鵬在前述社區大樓前之鐵門與蔡育名交易第一級毒品海洛因，豈能就蔡育名丟棄身上物品於水溝內之情節描述無誤，益見被告陳進鵬於本院審理中所辯係撥打電話給藥頭始知蔡育名遭警查獲之經過，顯係事後圖免卸責之詞，不足採信。

（四）又被告陳進鵬之選任辯護人於本院審理時，另以：１、依警員洪國鈞於原審審理中之證述，蔡育名所購入之第一級毒品海洛因既經丟入水溝而未尋獲，且當時出售毒品者既係在社區鐵門內隔著鐵門與蔡育名交易，顯無從證明蔡育名有於一００年四月七日下午十八時許在桃園市○○路四八六號社區大樓門前收受被告陳進鵬所交付之第一級毒品海洛因之事實；

２、證人蔡育名雖證述於上開時間被告從大樓出來拿一小包海洛因給伊，伊則拿一千元予被告陳進鵬云云，然查警方於當日並未在蔡育名之身上查獲任何毒品，業分據證人洪國鈞及蔡育名證述在卷，故難認證人蔡育名證稱被告陳進鵬曾交付伊一小包海洛因之情節與事實相符；

３、被告陳進鵬於偵查中係稱蔡育名叫伊幫忙調一千元之海洛因，伊叫朋友拿過來，當面就被抓等語，第於原審準備程序中係稱：那天蔡育名打電話給伊，要伊幫忙調東西，伊跟蔡育名說：「我幫你打電話給我朋友。」

，蔡育名就在那邊等，就被警察抓了，那次沒有交易成功等語，亦從未稱曾有交付毒品海洛因予蔡育名之事。

另被告陳進鵬雖於偵查中係稱蔡育名給伊九百六十元，然證人蔡育名則堅稱伊係給被告陳進鵬一張一千元之紙鈔云云，二人就金額所述顯不一致，此外，根據證人洪國鈞之證述復僅能證明蔡育名於上開時間係與站在鐵門內之人交換東西，無從證明蔡育名曾有交付一千元或九百六十元之予被告陳進鵬之情事，則亦難憑被告陳進鵬於偵查中之供述，遽謂被告陳進鵬曾有向蔡育名收取販賣海洛因一包之價款九百六十元之犯行云云（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第十八頁至第二十頁），為被告陳進鵬置辯，惟：１、本案交易地點係在被告陳進鵬居住處所社區前鐵門，而被告陳進鵬亦坦承蔡育名撥打之電話門號0000000000號行動電話確係被告陳進鵬所使用，且蔡育名撥打電話之目的係要購買一千元之第一級毒品海洛因，觀諸證人蔡育名已於偵查時及原審審理中證稱確係向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因，是縱警員洪國鈞雖未見得隔著鐵門交付毒品之人，尚無從執此為有利於被告陳進鵬之認定。

２、證人蔡育名於偵查時及原審審理中均一致結證係向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因，參酌被告陳進鵬亦自承蔡育名有撥打電話予被告陳進鵬，目的係要購買第一級毒品海洛因，且警員洪國鈞復有扣得證人蔡育名預備供施用第一級毒品海洛因所用之針筒等情，故縱證人蔡育名雖將甫購得之第一級毒品海洛因丟入水溝而滅失，然證人蔡育名向被告陳進鵬購得之物應確係第一級毒品海洛因無訛，是尚不得以證人蔡育名甫購得之第一級毒品海洛因未扣案，即認被告陳進鵬出售予蔡育名之物非第一級毒品海洛因。

３、被告陳進鵬於偵查中雖供稱係藥頭「周文龍」將第一級毒品海洛因交付予蔡育名，惟依埋伏警員洪國鈞結證稱蔡育名到達被告陳進鵬居住處大樓社區前時，係隔著被告陳進鵬居住處大樓鐵門與蔡育名交易第一級毒品海洛因等語，核與證人蔡育名於偵查時及原審審理中結證之情節相符，顯然並無所謂另外之藥頭可言，足見被告陳進鵬所辯係替蔡育名調取第一級毒品海洛因，並未交付第一級毒品海洛因一小包予蔡育名云云，不足採信；

又關於被告陳進鵬與蔡育名交易之金額部分，證人蔡育名雖於偵查時及原審審理中均證稱係向被告陳進鵬購買一千元之海洛因，內容已如前述，而被告陳進鵬則於偵查中供稱：一００年四月七日下午十八時左右，有幫蔡育名調海洛因，當時蔡育名給我九百六十元等語，亦如前述，而參以被告陳進鵬與蔡育名上開所陳之交易金額僅差距四十元，差距甚低，被告陳進鵬應無就此虛偽陳述之必要，況本件除蔡育名上開所陳外，亦無其他積極證據足資證明被告收受蔡育名所交付之金錢為一千元，依據罪疑有利於被告原則，當認蔡育名所交付被告陳進鵬購買海洛因之金額為九百六十元，然尚無從執此差異即遽認被告陳進鵬所供已收取蔡育名九百六十元價金乙節為不可採，是辯護人前揭置辯亦無從執為有利於被告陳進鵬認定之依據。

（五）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。

且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查本件被告陳進鵬否認其有於事實欄二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蔡育名之事實，固難查悉被告陳進鵬原取得海洛因之成本代價，而確認被告陳進鵬與證人蔡育名間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。

以本件而論，被告陳進鵬與交易對象蔡育名並非至親，此據證人蔡育名結證明確（詳訴字第六０號卷第八一頁），茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是被告陳進鵬有營利之意圖，可以認定。

（六）綜上所述，互核以參，被告陳進鵬所為上開辯解，均屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。

本件事證明確，被告陳進鵬有於事實欄二所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人蔡育名之犯行，應可認定。

二、有關事實欄三被告陳進鵬同時非法持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命部分：

（一）上揭事實欄三所示之事實，業據被告陳進鵬迭於偵查時（詳偵字第二０三五七號卷第一０八頁）、原審審理（詳訴字第六０號卷第四九頁背面、第一四０頁背面至第一四一頁背面）及本院審理中（詳本院一０一年九月三日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年九月十九日審判筆錄第十六頁至第十七頁）均供承不諱，並有被告陳進鵬於事實欄三所示一００年七月十七日查獲當日警員所拍攝之現場蒐證相片（詳偵字第二０三五七號卷第四五頁至第四九頁）、被告陳進鵬出具之一００年七月十七日自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（詳偵字第二０三五七號卷第三五頁至第四四頁）等附卷可稽，復有如事實欄三所示之第一級毒品海洛因粉末二十三包及第一級毒品海洛因碎塊狀四包、第二級毒品甲基安非他命顆粒狀四包等物扣案可資佐證，而扣案之前述物品確分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且被告陳進鵬為試用上開購入之第一級毒品、第二級毒品之品質，已於其前述居住處內施用，並於一００年七月十七日被告陳進鵬遭警查獲後，於同日下午十七時二十五分採尿之結果，被告陳進鵬之尿液分別呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應、第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，亦分別有桃園縣政府警察局龜山分局毒品檢體送驗紀錄表（詳偵字第二０三五七號卷第五十頁）、桃園縣政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表、被採尿人姓名對照表（詳偵字第二０三五七號卷第五四頁至第五五頁，採尿時間為一００年七月十七日下午十七時二十五分，被告陳進鵬尿液編號：Ｊ－一００三四四號）、正修科技大學超微量研究科技中心一００年八月一日尿檢驗報告（詳偵字第二０三五七號卷第八四頁，載被告陳進鵬尿液編號：Ｊ－一００三四四號，甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應）、法務部調查局一００年八月十八日調科壹字第一００二三０一八二七０號濫用藥物實驗室鑑定書（詳偵字第二０三五七號卷第八二頁，載：「鑑定結果：一、送驗粉末檢品二十三包，經檢驗均呈第一級第６項毒品海洛因成分，合計淨重三．七九公克，驗餘淨重三．七六公克，空包裝總重二．九九公克，純度百分之二十八．六一，純質淨重一．０八公克。

二、送驗碎塊狀檢品四包，經檢驗均呈第一級第６項毒品海洛因成分，合計淨重三十七．０七公克，驗餘淨重三十七．０三公克，空包裝總重一．六二公克，純度百分之八十三．一一，純質淨重三十．八一公克」）、正修科技大學超微量研究科技中心一００年八月一日檢驗報告（詳偵字第二０三五七號卷第八七頁，載「送驗四包顆粒狀透明物，實際驗得毛重０．二六０公克，驗淨重０．一一八公克，檢驗耗損量０．０一０公克，驗餘淨重０．一０八公克」）等附卷可稽，足徵被告陳進鵬前揭任意性自白，核與事實相符。

（二）至檢察官就被告陳進鵬持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上部分之犯行，雖認：被告陳進鵬於一００年七月十七日某時，在桃園縣桃園市舊遠東百貨公司附近之遊戲場，以十八萬元之價格向某不詳之人販入海洛因二十七包（純質淨重總計三十一．八九公克）而持有伺機待售，另以基於施用甲基安非他命之犯意，於同一時地購得甲基安非他命四小包（毛重０．九七公克）而持有之，因認被告陳進鵬就持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上部分之部分，係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

惟查：１、按「於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應以積極之證據證明，並詳為認定，及說明其憑以認定之證據與理由，始為適法。」

（詳最高法院九十九年度台上字第三七六五號、第四二０六號判決意旨）；

又前揭「意圖營利而販入」、「意圖販賣而持有」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。

故有罪判決對於其主觀意圖，應具體認定記載明白，並翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名之依據（詳最高法院一００年度台上字第六四六三號判決意旨），故本案檢察官起訴被告陳進鵬涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，自係以被告陳進鵬基於販賣營利之意思而販入持有前述第一級毒品海洛因，又「意圖營利而販入」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之，如未能證明被告陳進鵬有意圖營利而販入之主觀要素，自不合於上開罪名之構成要件，先予敘明。

２、被告陳進鵬自警詢、偵查時及原審、本院審理中均一致供稱購買扣案之第一級毒品海洛因係要供自己施用等情，從未供述係要伺機販賣他人，參酌檢察官起訴書亦記載被告陳進鵬同時購入之第二級毒品甲基安非他命係要供自己施用等情，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官一００年度偵字第二０三五七號、第二一八三四號、第二三三五七號起訴書在卷可參（詳起訴書第二頁），亦即被告陳進鵬自始否認其係意圖營利而販入上開第一級毒品海洛因，並供述係為自己施用而持有上開第一級毒品海洛因，且檢察官起訴意旨亦認為被告陳進鵬同時購入之第二級毒品甲基安非他命係為供被告陳進鵬自己施用。

３、又被告陳進鵬於為警查獲後之一００年七月十七日下午十七時二十五分採尿之結果，分別呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應、第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，有前述桃園縣政府警察局龜山分局毒品檢體送驗紀錄表（詳偵字第二０三五七號卷第五十頁）、桃園縣政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表、被採尿人姓名對照表（詳偵字第二０三五七號卷第五四頁至第五五頁，採尿時間為一００年七月十七日下午十七時二十五分，被告陳進鵬尿液編號：Ｊ－一００三四四號）、正修科技大學超微量研究科技中心一００年八月一日尿檢驗報告（詳偵字第二０三五七號卷第八四頁，載被告陳進鵬尿液編號：Ｊ－一００三四四號，甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應）等在卷可稽，足見被告陳進鵬供述向綽號「阿章」之成年男子購買前述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係為自己施用，且已於購入後，在其前揭居住處內各施用一次等情，確為真實，可以採信。

４、另違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意，雖警方於事實欄三所示之時間、地點，扣得被告陳進鵬合計持有第一級毒品海洛因純質淨重為一．０八公克及三十．八一公克，數量雖較一般正常施用人所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告陳進鵬持有之第一級毒品並非供其個人單純施用或另有轉交他人之目的，惟若未能證明具營利意圖，尚難徒以被告陳進鵬持有毒品之數量較為龐大，推認被告陳進鵬有販賣之意圖。

５、至檢察官起訴書雖載：扣案之第一級毒品海洛因高達二十七包，且有電子磅秤一台及葡萄糖三小包扣案可資佐證，而扣案毒品每小包重量不同，如係為自己施用，且已扣得電子磅秤一台，理應每小包重量相同；

況扣案之第一級毒見扣之三包葡萄糖係要用以摻入碎塊狀之四包後以供販賣之用云云（詳起訴書第五頁至第六頁），惟扣案之第一級毒品海洛因縱係被告陳進鵬將之分裝而每小包皆有不同，然尚難執此即推論被告陳進鵬購入前述第一級毒品海洛因即係意圖營利而販入；

至扣案之葡萄糖三包縱係為摻入上開四包第一級毒品海洛因碎塊狀四包內所用，惟如檢察官起訴書所載，前述四包第一級毒品海洛因碎塊狀四包，其純度較其餘二十三包高出甚多，被告陳進鵬將之稀釋後以供己施用，亦難謂有何與常情有異之處，是檢察官前述推論亦難謂有理。

６、再持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。

依據本件現有之證據而言，尚缺乏積極之證據證明被告陳進鵬係基於販賣之目的而購入前述扣案之第一級毒品海洛因，況本案被告陳進鵬供述持有之第一級毒品海洛因係為供己施用，核與查獲當天被告陳進鵬之驗尿報告相符，自無從單純以被告陳進鵬持有之第一級毒品海洛因數量較多，即推論被告陳進鵬於一００年七月十六日購入第一級毒品海洛因之目的，其主觀犯意為「意圖營利而販入」，是檢察官起訴意旨認被告陳進鵬係販賣而販入持有第一級毒品，尚有誤會。

（三）另被告陳進鵬因於一００年二月間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而由臺灣桃園地方法院以一００年度毒聲字第四六０號裁定觀察、勒戒，嗣因未到案執行前述觀察、勒戒而遭通緝，並於一００年十一月三十日始入勒戒處所執行前述裁定，與本案被告陳進鵬施用第一級毒品、施用第二級毒品之關係：１、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有該毒品，進而施用，則其持有之低度行為，為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，並未施用，則其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，故「上訴人原先持有之海洛因業已施用，自應論以施用第一級毒品罪，並與上訴人持有另行購入海洛因之犯行，分論併罰，要無疑義。」

（詳最高法院九十九年度台上字第五八一七號判決意旨）。

查被告陳進鵬前雖曾於一００年二月間因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，而由臺灣桃園地方法院以一００年度毒聲字第四六０號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，惟依前述最高法院判決要旨，刑法上所謂吸收關係，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，是被告陳進鵬因於一００年二月間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而由臺灣桃園地方法院以一００年度毒聲字第四六０號裁定觀察、勒戒，其於一００年二月間施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前發生持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之吸收關係，僅限於該次即一００年二月間於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之行為，已進而為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，該次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，既經裁定觀察、勒戒，則該次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前之一００年二月間持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，自不得另行起訴。

２、次按未經許可製造刀械後無故持有，製造後之持有行為，雖為製造行為所吸收，如製造行為因追訴時效業已完成，如檢察官起訴書已記載無故持有之事實，自應僅就無故持有部分論罪，製造部分因係裁判上一罪，不另為免訴之諭知（詳司法院八十四年四月十三日（八四）廳刑一字第０七二六號函、法務部八十七年二月（八七）法檢（二）字第０一二０四０號研究意見）。

而「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年。」

、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，毒品危害防制條例第二十條第二項、第二十三條第二項亦有明文規定。

查本案被告陳進鵬供述，其於事實欄三所示之一００年七月十六日晚上十九時至二十時許間，向綽號「阿章」之成年男子，一次購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而於為警查獲前，曾在其前揭居住處內，分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各一次，則被告陳進鵬於一００年二月間雖曾因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命遭法院裁定觀察、勒戒，惟因未到案執行前述裁定而遭通緝，直至一００年十一月三十日始入勒戒處所執行前述一００年二月間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之勒戒裁定，故被告陳進鵬於一００年七月十六日所另犯之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，因前述一００年二月間施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之觀察、勒戒尚未執行完畢，故被告陳進鵬於一００年七月十六日所犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，揆諸前述說明，尚無法提起公訴，惟被告陳進鵬此次一００年七月十六日施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行雖無法起訴，然其持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之行為，因與被告陳進鵬於一００年二月間施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命遭觀察、勒戒之行為間，並無任何吸收關係存在，不生施用行為吸收持有行為之問題，且檢察官於起訴書已記載無故持有之事實，自仍應就無故持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命部分論罪。

３、綜上所述，本案被告陳進鵬於一００年七月十六日晚上十九時至二十時許間起，直至一００年七月十七日下午十六時四十分許為警查獲為止，被告陳進鵬非法持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，因與被告陳進鵬於一００年二月間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無任何吸收關係，依前述說明，自仍應就被告陳進鵬該部分持有犯行予以論罪。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有，是核被告陳進鵬就事實欄二之部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、就事實欄三之部分所為，則係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，又本院認定被告陳進鵬單純持有第一級毒品純質淨重達十公克以上之事實，與檢察官起訴書犯罪事實欄記載之販賣而販入持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，兩者具有社會基本事實同一性，則被告陳進鵬單純持有第一級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，是本院自得依法判決，且本院已就被訴法條於審理中告知包含毒品危害防制條例第十一條第三項之罪（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第一頁），亦不妨礙被告陳進鵬之防禦，並依法變更其起訴法條。

被告陳進鵬就事實欄二部分，因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告陳進鵬就事實欄三所示之持有第二級毒品甲基安非他命罪及持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上罪，係以一個向綽號「阿章」之成年男子於一００年七月十六日晚間購買後，同時持有之行為，被告陳進鵬係以一行為觸犯前述二個罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從較重之毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。

又被告陳進鵬所犯如事實欄二所示之販賣第一級毒品之犯行、事實欄三所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行，各係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

末查被告陳進鵬前曾有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，有被告陳進鵬臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告陳進鵬於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均成立累犯，其中事實欄三所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，至事實欄二所示販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十五條，不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。

另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本案被告陳進鵬雖於事實欄二所示之時間、地點犯販賣第一級毒品海洛因罪，但其販賣對象僅有蔡育名一人，且販賣所得亦僅為九百六十元，其販賣毒品之數量非鉅，所得亦不多，被告陳進鵬因一時牟利致肇此次犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第五十九條規定，就被告陳進鵬所犯事實欄二之部分減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減（按被告陳進鵬雖有累犯之加重事由，但因死刑、無期徒刑部分依法不得加重，已如上述，自亦無適用刑法第七十一條第一項規定先加後減之餘地，併此敘明）。

四、原審詳為調查後，認被告陳進鵬犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：（一）被告陳進鵬於事實欄二所示之時間、地點，出售第一級毒品海洛因一小包，依證人蔡育名結證之內容為：買一千元，重量是０．一五公克等語（詳偵字第二三三五七號卷第五八頁），參酌證人蔡育名自始證述係向被告陳進鵬係購買一千元之第一級毒品海洛因，及被告陳進鵬亦供承蔡育名撥打電話目的要買一千元第一級毒品海洛因，惟僅交付九百六十元，尚賒欠四十元等語，內容均如前述，則檢察官起訴書記載被告陳進鵬出售０．一六公克第一級毒品海洛因一小包予蔡育名，價金為九百六十元乙節，即與卷證資料不符，原審未仔細核對內容，而就檢察官前揭起訴書予以抄錄，尚有未洽，且事實欄二既係記載販賣第一級毒品海洛因予蔡育名之事實，然原審於理由欄卻論述「林詩寰於檢察官偵查時及本院審理時均結證稱：一００年四月七日下午五時五十七分至五十九分．．」（詳原審判決書第四頁），亦即其事實與理由之論述互有矛盾；

（二）被告陳進鵬就起訴書犯罪事實欄一（二）之部分，即販賣第一級毒品海洛因予林詩寰部分，僅有施用第一級毒品海洛因者之供述，尚乏補強證據可資佐證，原審就被告陳進鵬販賣第一級毒品海洛因予林詩寰部分，均予論罪科刑，而有未當，詳如後述；

（三）檢察官就被告陳進鵬所犯有關事實欄三部分持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上部分之犯行，雖認係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟依前述，尚難單憑被告陳進鵬持有第一級毒品海洛因之數量較多，即用以推論被告陳進鵬係基於營利之意思而販入持有前述第一級毒品海洛因，況縱被告陳進鵬持有之第一級毒品並非供其個人單純施用或另有轉交他人之目的，惟亦可能係屬事後要無償轉讓，無從逕以被告陳進鵬持有較多之第一級毒品海洛因，即用以推論被告陳進鵬係基於營利意圖而販入，觀諸被告陳進鵬供述係為施用而向綽號「阿章」之成年男子購入前述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其尿液經送驗結果亦呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，故原審逕論被告陳進鵬此部分係涉犯販賣第一級毒品罪乙節，亦有未當；

（四）又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，查被告陳進鵬係於一００年二月間施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命，而由臺灣桃園地方法院以一００年度毒聲字第四六０號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，故被告陳進鵬該次施用毒品前之持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命，已為該次施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命部分所吸收，則因一００年二月間被告陳進鵬施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已由法院裁定觀察、勒戒，自不能就被告陳進鵬於一００年二月間持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命再予起訴，惟本次被告陳進鵬係於一００年七月十六日購買扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並於一００年七月十七日下午十六時四十分許為警查獲，則縱被告陳進鵬於一００年七月十六日購入前述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，有分別就上開購入之毒品加以施用，依前述說明，被告陳進鵬於一００年二月間施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無法吸收被告陳進鵬另於一００年七月十六日起至同年月十七日止之持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，則原審於判決理由中，就被告陳進鵬被訴持有第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，認為係屬「不另為公訴不受理之部分」，並認被告陳進鵬於一００年七月十六日至同年月十七日止持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已為其一００年二月間施用第二級毒品甲基安非他命遭法院觀察、勒戒之犯行所吸收云云（詳原審判決書第十六頁至第十七頁），亦顯有未洽。

是被告陳進鵬上訴就事實欄二部分猶持前詞否認犯罪而提起上訴，雖無理由，已如前述，至檢察官上訴意旨另以：原審定應執行刑為不當，請求改定較重之應執行刑乙節（詳臺灣桃園地方法院檢察署檢察官一０一年度上字第二九六號上訴書第二頁），惟本院認定被告陳進鵬僅犯事實欄二所示之販賣第一級毒品海洛因予蔡育名，至事實欄三部分則認係犯持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上罪，被告陳進鵬其餘被訴販賣第一級毒品海洛因予林詩寰部分，尚屬無法證明（詳如後述），是定應執行刑之基礎已有不同，故檢察官前揭上訴理由，亦非有理，惟被告陳進鵬上訴意旨以其並未販賣第二級毒品甲基安非他命予林詩寰，及其於事實欄三所示之時間、地點，雖有向綽號「阿章」之成年男子購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟其係基於施用之目的而購買等各節，則為有理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告陳進鵬有事實欄一所載之前案紀錄，且其明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍於事實欄二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蔡育名，對於社會秩序產生危害，被告陳進鵬於事實欄三所示之一００年七月十六日購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其中第一級毒品海洛因純質淨重達十公克以上、數量甚多，兼衡被告陳進鵬之素行、智識程度、犯罪動機、目的，犯罪後就事實欄二部分所示之犯行否認及事實欄三所示之犯行自始坦承之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

（一）有關事實欄二之販賣第一級毒品海洛因部分：１、按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。

又前揭規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院九十九年度第五次刑事庭會議（二）決議參照）。

次按沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則。

毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第三十八條第一項第二款及第三項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（詳最高法院九十八年度台上字第三０三九號判決意旨參照）。

經查被告陳進鵬供犯事實欄二所示之門號0000000000號行動電話，其ＳＩＭ卡一張係被告陳進鵬向友人借用而非被告陳進鵬所有，至於行動電話一支則係被告陳進鵬所有等情，業據被告陳進鵬於本院審理時供明在卷（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第十七頁），而被告陳進鵬於事實欄二所示時間，使用門號0000000000號ＳＩＭ卡一張時，其行動電話之手機序號為000000000000000號等情，亦有門號0000000000號手機序號通聯紀錄分析表（詳偵字第二一八三四號卷第六八頁）在卷可佐，再依被告陳進鵬之供述，其所有前述行動電話並未扣案，然遭偷竊，現不知在哪裡等語（詳本院一０一年九月十九日審判筆錄第十七頁），是縱上開行動電話一支未扣案，惟尚無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

２、次按「犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。」

（詳最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨）。

查被告陳進鵬於事實欄二所示之時間、地點，雖出售一千元之第一級毒品海洛因一小包予蔡育名，惟僅取得九百六十元之價金而蔡育名尚賒欠被告陳進鵬四十元，故僅能就被告陳進鵬實際取得之部分即九百六十元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）有關事實欄三之持有第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分：１、按「依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；

惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。

」（詳最高法院九十四年度台上字第六二一三號判決意旨）。

查鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局九十三年十一月十六日調科壹字第０九三六二三九六五五０號函釋可參，是被告陳進鵬於一００年七月十六日傍晚所購入之第一級毒品海洛因粉末二十三包（扣除被告陳進鵬施用後所餘，合計淨重三．七九公克，驗餘淨重三．七六公克，純度百分之二十八．六一，純質淨重一．０八公克）及第一級毒品海洛因碎塊狀四包（合計淨重三十七．０七公克、驗餘淨重三十七．０三公克，純度百分之八十三．一一，純質淨重三十．八一公克）、第二級毒品甲基安非他命顆粒狀四包（扣除被告陳進鵬施用後所餘，驗前淨重０．一一八公克、驗餘淨重０．一０八公克），依法務部調查局一００年八月十八日調科壹字第一００二三０一八二七０號濫用藥物實驗室鑑定書（詳偵字第二０三五七號卷第八二頁）及正修科技大學超微量研究科技中心一００年八月一日檢驗報告（詳偵字第二０三五七號卷第八七頁）所載，分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，則上開扣案物既係查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且上述二十三只、四只包裝袋既與扣案之第一級毒品海洛因無法完全析離、四只包裝袋亦與扣案之第二級毒品甲基安非他命無法完全析離，均應一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。

至鑑定時取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不予宣告沒收。

２、至其餘如附表一所示之扣案物，均與本案無關，自無從於本案被告陳進鵬犯行項下宣告沒收，均一併敘明。

貳、無罪部分：

一、本件檢察官起訴意旨另略以：被告陳進鵬於附表二所示之時間，林詩寰與以其所使用之0000000000號門號打電話給被告陳進鵬所使用之門號0000000000號行動電話向被告陳進鵬表示要購買第一級毒品海洛因，雙方約在附表二所示之地點交易，待雙方碰面後，林詩寰每次向被告陳進鵬購買一千元約０．二公克之第一級毒品海洛因，因認為被告陳進鵬此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。

因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」

（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告陳進鵬此部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、得心證之理由：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。

末按施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決意旨參照）；

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十五年度台上字第六八五０號判決意旨），故證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違，又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。

而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（詳最高法院一００年度台上字第七一一七號、一０一年度台上字第二八三號判決意旨），合先敘明。

（二）檢察官起訴認被告陳進鵬涉有上開販賣第一級毒品予林詩寰之罪嫌，無非係以證人林詩寰於偵查中結證之內容，佐以被告陳進鵬坦承使用門號0000000000號行動電話，且有被告陳進鵬於前述期間內使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽，復有Ｇｏｏｇｌｅ搜尋前揭地點之列印資料在卷可查，足見被告陳進鵬確有於附表二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予林詩寰等，資為論據。

（三）訊據被告陳進鵬固坦承有於附表二所示之時間，使用門號0000000000號行動電話與證人林詩寰聯繫等情，惟堅決否認有何此部分檢察官起訴四次販賣第一級毒品海洛因予林詩寰之犯行，辯稱：我雖有與林詩寰聯絡，但聯絡的目的是因他與我有汽車貸款的糾紛，因為林詩寰欠我姪子陳鈞峰，而林詩寰是我介紹給我姪子的，所以我打電話給林詩寰是要利息，且每次拿的錢也不一定是一千元等語（詳本院一０一年九月三日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年九月十九日審判筆錄第十六頁）。

（四）經查：１、本件檢察官起訴被告陳進鵬涉犯前述犯行，無非係以證人林詩寰於一００年十二月二十一日偵查中結證之內容為據，而證人林詩寰前揭於偵查中結證之內容如下（詳偵字第二三三五七號卷第五二頁至第五六頁）：檢問：桃園縣桃園市○○路一一一號你什麼時候開始住在 這裏？林答：從小就住在這裡。

檢問：你有沒有跟綽號白鳥的陳進鵬購買海洛因？林答：有。

檢問：一００年四月到五月間，你跟陳進鵬買毒品約交易 的地點離你住的桃園縣桃園市○○路一一一號有多 遠？林答：大概五百公尺。

檢問：一００年四月到五月間約在什麼地點交易？林答：約在民生路靠近百世達錄影帶出租店的大樓下，對 面是遠傳電信，該大樓是靠近民生路與北新街路口檢問：之前不是說靠近三民路與民生路口？提示ｇｏｏｇｌｅ搜尋「桃園縣桃園市○○路○段一二七號」地圖。

檢問：可否指出交易的區域？林答：在北興街與民生路口，再往前五十公尺就是三民路 口。

檢問：你平常打電話給被告是為了什麼事？林答：拿毒品。

檢問：還有為其他事情？林答：沒有。

檢問：一００年四月到五月間你都是早上或下午或晚上或 凌晨打電話給被告買毒品？林答：下午二點到四點。

檢問：晚上與凌晨有沒有？林答：沒有。

檢問：上午十一點到十二點會跟陳進鵬買毒品？林答：有時候會。

檢問：如果是凌晨十二點到一點間你打電話給被告是為了 什麼事？林答：那段時間我不會打給他，一００年一月二十五日結 婚之後，晚上我就不會打電話給陳進鵬。

檢問：你打電話向被告說要買海洛因，你們電話中會講多 久？林答：幾秒鐘。

檢問：電話中，會講到買多少錢的海洛因？林答：會。

檢問：二０一一年四月十七日二十二時六分五十六秒你打 電話給陳進鵬，之後在二０一一年四月十八日零時 三十四分二十三秒你又打電話給陳進鵬，這時你基 地台位置在桃園縣桃園市○○路四七六號十樓頂， 而陳進鵬基地台位置在桃園縣桃園市○○路○段一 二七、一二九號十二樓頂（檢察官再提示ｇｏｏｇ ｌｅ搜尋「Ａ桃園縣桃園市○○路○段一二七號， Ｂ桃園縣桃園市○○路四七六號十樓頂」地圖）， 你打這二通給陳進鵬是為何事？林答：拿毒品海洛因。

檢問：在那裏交易？林答：民生路與北興街口。

檢問：有無買到？林答：有。

檢問：你剛剛不是說一月二十五日晚上之後就沒再打電話 給陳進鵬？林答：四月份時，晚上我載太太到中正夜市去吃宵夜，回 來時順便去拿。

檢問：二０一一年四月二十一日十三時十一分十二秒你打 電話給陳進鵬，你基地台位置在桃園縣桃園市○○ 路九十之六號七樓頂，二０一一年四月二十一日十 三時十九分三十五秒你又打電話給陳進鵬，這時你 基地台位置在桃園縣桃園市○○街十三號十三樓之 一，而陳進鵬基地台位置在桃園縣桃園市○○路○ 段一二七、一二九號十二樓頂（檢察官再提示ｇｏ ｏｇｌｅ搜尋「Ａ桃園縣桃園市○○路○段一二七 號，Ｂ桃園縣桃園市○○路四七六號十樓頂」地圖 ），你前後八分鐘打這二通給陳進鵬是為何事？林答：拿海洛因。

檢問：在那裏交易？林答：靠近民生路的朝陽公園周圍的道路。

檢問：二０一一年四月二十五日十一時十分十九秒、十一 時十二分四十七秒、十一時十七分三十六秒，你在 七分鐘打了三通電話給陳進鵬，你基地台位置在桃 園縣桃園市○○路九十之六號七樓頂，而陳進鵬基 地台位置在桃園縣桃園市○○路○段一二七、一二 九號十二樓頂（檢察官再提示ｇｏｏｇｌｅ搜尋「 Ａ桃園縣桃園市○○路○段一二七號，Ｂ桃園縣桃 園市○○路四七六號十樓頂」地點），為了什麼事 ？林答：請陳進鵬拿海洛因過來我家。

檢問：該次有沒有買到毒品？林答：沒有。

檢問：為何？林答：他說不方便。

檢問：二０一一年五月七日十三時十五分一秒、十三時二 十二分二十七秒，你七分鐘打二通電話給陳進鵬， 十三時二十二分二十七秒你基地台位置在桃園縣桃 園市○○路一二七號七樓頂，而陳進鵬基地台位置 在桃園縣桃園市○○路○段六十三之二號（檢察官 再提示ｇｏｏｇｌｅ搜尋「Ａ桃園縣桃園市○○路 一二七號七樓頂，Ｂ桃園縣桃園市○○路○段六十 三之二號頂」地圖），你前後七分鐘打這二通給陳 進鵬是為何事？林答：買海洛因。

檢問：這次有沒有買到毒品？林答：有。

檢問：在那裡交易？林答：大業路與三元街的陸橋上。

檢問：二０一一年五月十一日十三時十九分一秒你打電話 給陳進鵬，你基地台位置在桃園縣桃園市○○路九 十之六號七樓頂，十分鐘後十三時二十九分十四秒 你又打電話給陳進鵬，你基地台位置在桃園縣桃園 市○○路○段一三三號十二樓頂，而陳進鵬基地台 位置在桃園縣桃園市○○路○段一二七、一二九號 十二樓頂（檢察官再提示ｇｏｏｇｌｅ搜尋「Ａ桃 園縣桃園市○○路○段一三三號十二樓頂，Ｂ桃園 縣桃園市○○路○段一二七號」地圖），為了什麼 事？林答：買海洛因。

檢問：在那裏交易？林答：在朝陽公園的道路上。

２、細繹證人林詩寰前揭偵查中證述之內容，原係證述與被告陳進鵬交易之地點均係在「民生路與北新街路口」，惟證人林詩寰於警詢中則係證述「交易地點係在民生路與三民路口」（詳偵字第二一八三四號卷第九頁背面），二者內容已有歧異；

再證人林詩寰原係證述於一００年一月二十五日其結婚後即不會在晚間凌晨時分撥打電話向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因，惟卻於檢察官提示通聯紀錄後，改稱第一次係於附表二編號一所示之一００年四月十七日晚間十時六分撥打電話向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因，並於一００年四月十八日凌晨零時許取得毒品；

再經檢察官分別提示一００年四月十七日、四月二十一日、四月二十五日及五月七日之證人林詩寰與被告陳進鵬之通聯紀錄後，又就交易地點分別再改稱：一００年四月十七日係在在民生路與北興街口交易、一００年四月二十一日係在靠近民生路之朝陽公園周圍之道路交易、一００年五月七日係在大業路與三元街的陸橋上交易、一００年五月十一日則係在朝陽公園之道路上交易云云，證人林詩寰就其與被告陳進鵬交易第一級毒品海洛因之地點，又分別有如前述不同地點差異；

再由檢察官提示前述一００年四月二十一日與一００年四月二十五日被告陳進鵬與證人林詩寰之通聯紀錄，發現前述二日被告陳進鵬與證人林詩寰之通聯紀錄，二人之基地台所在位置完全相同，僅一００年四月二十一日係撥打二次電話，而一００年四月二十五日係撥打三次電話，又為何證人林詩寰就一００年四月二十一日證述有拿到毒品，一００年四月二十五日證述未拿到毒品，二者由通聯紀錄相同，卻有不同之結論？再證人林詩寰證述於一００年四月二十一日及一００年五月十一日向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因之交易地點既均係在朝陽公園之道路旁，又為何上開二次被告陳進鵬與證人林詩寰之基地點位置亦顯不相同，惟其結論均係在朝陽公園道路旁交易第一級毒品海洛因？３、證人林詩寰於原審審理則已改結證稱：「（問：你有無跟被告買過毒品？）沒有。」

、「（問：你稱沒有向被告買過毒品，為何於檢察官訊問時，提示你一００年四月十七日、一００年四月二十一日、一００年五月七日、一００年五月十一日與被告之通聯紀錄時均證稱：上開通聯紀錄係向被告購買毒品，為何與今日不同？）那是他打電話給我，跟我討利息的錢，當時我是因為心裡氣憤才會這樣講，才會說被告賣毒品給我。」

等語（詳訴字第六０號卷第八三頁至第八四頁背面），佐以前述被告陳進鵬與證人林詩寰之通聯紀錄，至多僅能證明被告陳進鵬與證人林詩寰有於前揭時間撥打電話，並事後有於基地台附近之地點碰面，然與證人林詩寰於偵查中證述向被告陳進鵬於附表二編號一至四所示之證述內容，尚難認有何關連性。

４、依前揭最高法院判解說明，所謂施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之；

至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據，是以「證據之證明力固屬事實審法院本於確信得自由判斷之事項，但此項裁量及判斷，須不違反通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內須就其何以作此判斷之心證及理由加以論敘，否則有理由不備之違法。

原判決認定上訴人與證人張○瑋間於民國九十八年四月十七日晚上六時二十五分之通訊監察譯文及與證人黃○禎間於九十八年十月十七日晚上十時四十三分十八秒、同日二十三時十四分五秒之通訊監察譯文內容與上訴人本件販賣毒品犯行具有證據上關聯性，足為張○瑋、黃○禎證述之補強。

係以對話中，張○瑋言及『拿東西』時，上訴人未詢問拿何物即予喝斥，嗣並答『好』以應允，足認上訴人已因默契或已以其他方法達成合意，知悉『拿東西』即係要購買何種毒品，且上訴人聽到張○瑋『誰不知（打斷電話）……拿錢啊』之語，即回以『好，再見』；

另上訴人與黃○禎間既非熟識，通話內容雖未語及毒品交易之種類、數量、金額等，惟未表示目的，即直接約見面等情為其論據。

惟聽聞『拿東西』一詞，未詢問拿何物即予喝斥，並答『好』及與非熟識朋友未言明目的逕約見面等對話，僅呈曖昧、不明對話之客觀認知，對話者縱有不欲人知之顧慮，非可逕認其談話與毒品交易有必然相關連。

原判決以上開通話內容為本，認定上訴人與張○瑋間『顯見雙方應已有交易毒品之默契，而無庸於電話中就毒品種類、數量、金額等再為洽談』，及上訴人與黃○禎間『雙方既非熟識，電話中未表示任何目的，即直接約見面，顯見雙方已有就見面目的有所默契或已透過其他方式達成合意』並據為判斷上訴人與張○瑋、黃○禎間已就『毒品交易』達成『默契或合意』，就其心證判斷之形成，並未說明此部分所憑依據及其認定之理由，有理由不備之違誤。

（二）關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

原判決認定上訴人販賣愷他命予黃○禎，係以黃○禎之尿液經檢驗有愷他命陽性反應為黃○禎證詞之補強證據。

稽之卷內黃○禎之尿液固呈愷他命陽性反應，惟其採尿送驗時間係九十八年十二月二十一日，有尿液對照表、檢驗報告可稽，如果屬實，距黃○禎指證上訴人於九十八年十月十七日販賣毒品予伊之時間已相隔二月有餘，自乏證據上之關聯性，原判決以之為上訴人販賣第三級毒品之補強基礎，難謂與證據法則無違。」

（詳最高法院一０一年度台上字第四五五五號判決意旨）。

查前述檢察官據以起訴被告陳進鵬於附表二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予林詩寰之理由，無非係以證人林詩寰於偵查中惟一一次之結證內容為據，惟前述證人林詩寰之證述內容，非但與其先前於警詢中所述不一致，且偵訊內容亦前後互有矛盾，已令人就其所言是否真實產生合理之懷疑，況前述證人林詩寰於偵查中結證之內容，其惟一之補強證據，即係被告陳進鵬與證人林詩寰間之通聯紀錄，而無任何監聽譯文或與被告陳進鵬之供述內容可供認定與證人林詩寰前揭所述，具有任何之關連性，又前述通聯紀錄僅可補強被告陳進鵬有與證人林詩寰於前揭時間通話，佐以雙方基地台位置，或可認定有於其後碰面，然通話與其後碰面，實難認有何可以作為證人前述指述向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因之補強證據，亦即前述通聯紀錄與證人林詩寰指述向被告陳進鵬購買第一級毒品海洛因之內容，並無任何相當程度之關連性。

此外，此部分復未查獲被告陳進鵬有何持有第一級毒品海洛因之犯行，又查無任何積極證據足以證明證人林詩寰所稱向被告陳進鵬購買四次第一級毒品海洛因之情與事實相符，揆諸前揭最高法院判決要旨，自難僅以施用毒品者即證人林詩寰前後不一具瑕疵性之指述，而逕認被告陳進鵬有此部分販賣第一級毒品海洛因予林詩寰四次之犯行甚明。

（五）綜前所述，檢察官所舉卷內證據，僅得認定被告陳進鵬與證人林詩寰有於通聯紀錄所示之時間，互以行動電話通話，惟不足證明被告陳進鵬有何於附表二所示之時間、地點，四次販賣第一級毒品海洛因予證人林詩寰之犯行。

此外，復查無其他證據證明被告陳進鵬確有起訴書所載此部分之犯行，其犯罪既屬不能證明，自應為被告陳進鵬無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
被告就無罪部分，不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附表一：
┌──┬───────────────┬─────────────┐
│編號│ 扣    案    物               │  備  註                  │
├──┼───────────────┼─────────────┤
│一  │葡萄糖三包                    │與本案無關                │
├──┼───────────────┼─────────────┤
│二  │電子秤一臺                    │與本案無關                │
├──┼───────────────┼─────────────┤
│三  │吸食器（塑膠罐）一個          │與本案無關                │
├──┼───────────────┼─────────────┤
│四  │ＬＧ行動電話一支（含門號０九八│與本案無關                │
│    │0000000號ＳＩＭ卡一張）│                          │
├──┼───────────────┼─────────────┤
│五  │新臺幣四萬一千元              │與本案無關                │
└──┴───────────────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬───────────────┐
│編號│        時間        │  地點                        │
├──┼──────────┼───────────────┤
│一  │0000-00-00T00:34:19 │桃園縣桃園市○○路與北興街口  │
├──┼──────────┼───────────────┤
│二  │0000-00-00T13:19:35 │桃園縣桃園市朝陽公園旁        │
├──┼──────────┼───────────────┤
│三  │0000-00-00T13:22:27 │桃園縣桃園市○○路與三元街之陸│
│    │                    │橋                            │
├──┼──────────┼───────────────┤
│四  │0000-00-00T13:29:14 │桃園縣桃園市朝陽公園旁        │
└──┴──────────┴───────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項、第3項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。