臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,154,20120912,1

臺灣高等法院刑判決 101年度侵上訴字第154號
上訴人
即被告 黃瑞賓男35歲民.
選任辯護人 李孟融律師
張全成律師
黃靜嘉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第178號，中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24570號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃瑞賓犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共拾參罪，各處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

事實及理由

一、構成犯罪要件之事實：㈠黃瑞賓係滿18歲之人，於民國100年7月底某時，在電腦網際網路之「愛情公寓」交友網站，結識代號0000000000號之A女（85年12月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女），明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於下列時間，在黃瑞賓之新北市○○區○○路58之1號住處內，於不違反A女意願之情形，並徵得A女同意，以下述方式，對A女為性交行為共計13次：⒈黃瑞賓於100年8月6日至11日，在其上開住處，以每天一次之頻率，以其性器官陰莖插入A女性器官陰道之方式，對A女為性交行為，先後共計6次得逞。

⒉黃瑞賓於100年8月12日至21日，在其上開住處，以相隔1、2天一次之頻率，以其手指撫摸A女陰道繼以其性器官陰莖插入A 女性器官陰道之方式，對A女為性交行為，先後共計7次得逞。

㈡嗣A女之母（代號0000000000A、真實姓名及年籍均詳卷，下稱A母）發覺情形有異，於同年8月21日至被告住處尋獲A女，經報警處理後而查悉上情（黃瑞賓另涉刑法第241條第3項之準略誘罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）。

經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定被告犯罪之積極證據：㈠被告黃瑞賓於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述，證明其知道A女為未滿16歲之人，仍於上揭時地，於不違反A女意願之情形下，與A女性交之事實。

㈡證人即被害人A女於偵查及原審審理時之證述，證明被告黃瑞賓上開犯罪事實。

㈢證人即被害人A女之母於警詢、偵查及原審中之證述，證明被告上開犯罪事實。

㈣手繪現場圖、臺北縣政府（現已改制為新北市政府，以下同）警察局公務電話紀錄表、新北市政府警察局婦幼警察隊扣押物品清單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、卷附A女代號與真實姓名對照表、訪視紀錄表、減少被害人重複陳述作業同意書、現場勘查照片、疑似性侵害案件證物採集單等件，證明被告上述犯罪事實。

三、被告辯解要旨：上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白甚詳，惟辯稱其與A女相處期間所為之性交行為，雖非僅一個性交行為，然其數個行為實施之時間、空間均屬密切，獨立性薄弱，在時間差距上難以強行分開，應以接續犯論以一罪，且被告已與被害人家屬和解，原審量刑實屬過重，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

四、爭點整理：本案被告黃瑞賓與A女就上揭事實所載之13次性交行為，是否有接續犯之適用得論以一罪。

五、本院判斷：甲、程序事項（證據能力部分）：㈠本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人於原審審理程序對之證據能力表示均無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。

本院審酌上揭被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，亦均認有證據能力。

乙、實體事項：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人A女於警詢及偵查中、證人A母於偵查中證述之情節相符，又A女為85年12月出生，有偵查卷密封袋內「代號與真實姓名對照表」在卷可憑，是A女與被告合意為性交行為時（100年8月6日至同年月21日），A女當時年齡確係14歲以上未滿16歲甚明。

復有手繪現場圖、新北市政府警察局婦幼警察隊扣押物品清單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場勘查照片、疑似性侵害案件證物採集單在卷可參（見偵卷第15至16頁、第19頁、置於他字卷卷內證物袋及偵卷卷內證物袋），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；

而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。

又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。

而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。

是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。

按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。

從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（參照最高法院99年度台上字第5079號判決、99年度台上字第6523號判決、99年度台上字第7381號判決、99年度台上字第7848號判決意旨）。

本件被告上開先後對A女所為13次性交行為，係以每天一次之頻率，或以相隔1、2天一次之頻率（採對被告最為有利之計算方式），而對A女為上開性交行為，每次發生性交之時間顯有相當間距，且各該行為亦有相當之獨立性，顯非於同一或甚密接時間所為，衡諸社會客觀通念，已不能認係接續犯，且犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰，公訴意旨及被告上訴意旨認應論以接續犯，容有誤會，併予指明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑適用之法律：核被告先後所為（共計13次對A女為性交行為），均係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子性交罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

告訴代理人於本院審判程序雖稱被告性侵其女不只13次，應有數十次，原審僅判決13次犯罪，但被告有承認20次，惟查，刑法已廢除連續犯之規定，採一罪一罰，檢察官僅起訴被告13次犯行，原審依法已論罪科刑，被告縱如告訴代理人所稱性侵其女不只13次，惟其餘犯行並未經公訴人偵查起訴，本院不得論罪科刑，附此敘明。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項）規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

本件被害人A女於被告行為時雖係未滿十八歲之少女，然刑法第227條第3項之罪係就被害人為十四歲以上未滿十六歲之少年所設之特別處罰規定，是以被告所犯上開罪行，自毋庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重其刑規定，併此敘明。

七、撤銷改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。

惟查衡之被告前無犯罪紀錄，其因與14歲以上未滿16歲之A女交往而成為男女朋友，雖明知A女尚年幼，關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，仍合意與之發生性行為，所為雖值非難，但其於本院上訴程序中已與A女之父達成和解，並已支付賠償金新臺幣（下同）50萬元，A女之父並於本院審理時親自到庭表示原諒被告，且已收受賠償金50萬元等情，有本院審理審判程序筆錄（見本院卷第91至92頁）及臺灣板橋地方法院和解筆錄（見本院卷第85頁）在卷可稽，原審未及審酌，尚有未洽。

是被告上訴意旨請求從輕量刑，尚非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

八、量刑審酌之事由：爰審酌被告係已逾30多歲之成年人，受有相當之教育，在公開之網際網路電腦交友網站，結識未滿16歲之A女，因A女離家到其住處投宿，罔顧A女純真情懷，雖不違反A女意願，與14歲以上未滿16歲之A女性交達13次，但對A女身心發育已造成嚴重創傷，及被告於原審及本院審理時均坦白認罪，於本院審理中並與被害人達成和解，已取得被害人之父諒解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，經此偵審程序及罪刑之判決，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束以杜再犯並觀後效。

告訴代理人即A女之父雖具狀陳述略稱，A女之母係從事刑事警察工作，對被告犯行無法釋懷諒解，且被告在地院之刑事附帶民事案件程序中，猶卑劣無恥、飾詞強辯，顯見其不思悔改，難認被告事後確能改邪歸正等語。

惟查，緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，刑法第93條第1項第1款規定犯同法第91條之1所列之罪而受緩刑之宣告者，並應於緩刑期間付保護管束，乃在使犯罪行為人於緩刑期間，藉由觀護人安排之生理及心理相關輔導課程，課以其習得正確之兩性關係及自我管束能力。

依性侵害犯罪防治法第20條第2項、第3項之規定，觀護人並得採取諸如約談、訪視、查訪、採尿、命居住於指定處所或施以宵禁並得輔以科技設備監控、實施測謊、禁止接近特定場所或對象等處遇方式，俾督促受保護管束人自我約制，改正品性與生活習慣，避免再犯；

其經評估有施以治療輔導之必要者，同條第1項規定主管機關應命接受身心治療或輔導教育，於接受身心治療或輔導教育，經鑑定、評估其自我控制再犯預防仍無成效者，同法第22條復規定主管機關得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官依法聲請強制治療。

凡此結合觀護人及主管機關體系，以落實此類性罪犯自我內控手段之建制，性質上雖與刑後在監所或相類似場所執行拘束人身自由之「機構內的處遇」不同，但同具消滅其再犯危險性之功能，則屬無殊。

（本案被告既已與告訴人成立民事和解，堪認有悔過之意，爰依法減輕其刑及定執行刑，並諭知緩刑併保護管束如主文所示）。

如告訴代理人如仍認本院對被告所為之量刑過輕不足以懲治其犯行，自可請求檢察官提起上訴，附此指明。

九、適用法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡實體法方面：刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴以真
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑
。
第一項、第三項之未遂犯罰之。