臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,214,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第214號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林○○
選任辯護人 陳志峰律師
江宜蔚律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第13號，中華民國101年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林○○於民國100年1月初，經由電腦網路結識代號0000-000000（84年8月□日生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女，案發時係14歲以上未滿16歲之女子），詎其明知A女為專科學校一年級學生，可預見A女可能係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意，於100年2月6日上午10時許，在桃園縣桃園市○○○街58號之約客國際事業有限公司之汽車旅館（起訴書誤載為約克頂級汽車旅館，應予更正，下稱約克旅館）208號房內，於不違反A女之意願下，以手撫摸A女胸部及下體，親吻A女嘴巴及胸部，並由A女口含其性器，及以其性器插入A女性器之方式，對A女為性交行為1次得逞。

嗣於同年4月間，A女之母即代號0000-00 0000A（姓名年籍均詳卷，下稱A女之母）見A女由男性友人載送返家，因而詢問A女之交友狀況，A女方供出上情，而報警處理。

二、案經A女及A女之母訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，上訴人即檢察官、上訴人即被告林○○、辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人、證人之真實姓名，首先敘明。

二、得心證理由： ㈠訊據被告固坦承於上開時間，與A女共同前往約克旅館之事實，惟矢口否認有與14歲以上未滿16歲之A女為性交，並辯稱：沒有與A女發生性交行為，因為A女說該旅館係她母親設計的，她說可以唱歌，會介紹她母親給我認識買保險，所以才去該旅館，我也不知A女未滿16歲云云。

㈡經查：⒈被告與A女於上開時間前往約克旅館乙節，業據A女指述綦詳（偵卷第59至60頁），並有約克旅館之現場照片及消費明細表可佐（偵卷第14至20、22頁），足見被告上揭自白（偵卷第3頁反）與事實相符，足堪採信。

⒉被告與A女在約克旅館內發生性行為之認定如下：⑴A女於偵訊及原審均一致證稱：於100年2月6日上午，其與被告相約在桃園縣八德市○○路之大潤發流通事業股份有限公司門口見面，嗣其搭上被告駕駛之車輛後，被告即逕自將車輛駛往約克旅館，並於進入該旅館208號房內後，旋將其衣物脫除，並將其抱往浴室沐浴，浴畢，被告以手撫摸其胸部及下體，並親吻其嘴巴及胸部，再令其為被告口交，最後被告將男性性器插入其性器內等語明確（偵卷第59至60頁；

原審卷二第34至39頁），觀A女對於被告如何對其為性交行為過程情節，均能為細部流暢一致之證述，足見A女所述有一定可信性。

⑵衡以本件案發經過係因A女男友搭載其返家而遭A女母親撞見，遂詢問A女與男友交往情況，A女即接連供出有與男友、被告發生性交行為等情，此據A女及A女母親證述在卷（偵卷第61、63、64頁），是A女係在不得已情況下供出被告，且A女與被告均稱：案發後，2人仍繼續相約見面等語（偵卷第61、34頁），而被告亦自承：與A女並無怨隙等語（偵卷第4頁反），足見二人未因案發而生嫌隙，A女應無誣指被告動機。

復觀A女於原審審理時，經檢察官詰問請敘述當天情況時，A女露有疲態而告知想休息一下，嗣休庭10分中後，A女說明與被告發生性關係經過時，呈現流淚而難以啟齒情狀，並透過社工轉述欲以書面說明全案經過（原審卷二第34頁反），綜觀A女庭訊全貌，衡以審理當時A女僅16歲，苟非確有其情，其應無呈現悲傷羞怯之態，且其對被告犯行，亦坦言其未以任何強暴手段對其為性交行為，顯然未有誇大、渲染之情，已徵A女前述情節應為事實。

⑶A女雖於偵訊中指稱：與被告發生性行為，有違反我意願等語（偵卷第61頁），惟觀其偵訊時之指述全貌多謂：在浴室內有幫被告洗頭，發生性行為時被告未壓我手，未對我施以強暴脅迫，亦未為任何反抗。

被告並無硬將性器塞入我口腔，係我自己將嘴巴張開含住被告之性器，於案發後與被告仍保持朋友關係，且有相約見面等語（偵卷第60、65頁），此應係A女對此性交一事羞怯表達而有前述不一致情形，而難援為有利被告證據，仍無礙被告係於未違反A女意願下，與A女發生前述性交、猥褻行為。

至A女於原審證稱：未跟被告說約客及I DO汽車旅館是我媽設計的。

兩間旅館不是我媽設計的，只是業務關係等語（原審二第36、39頁），與其於偵訊中稱：有告知被告約客及I DO汽車旅館是媽媽客戶等語（偵卷第65頁），兩者內容雖非完全相同，然亦不衝突，且與本件犯罪構成要件無直接關聯性，亦難認A女證述不可信。

⒊另按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌。

另本件測謊過程已充分排除受測以外事件之干擾，亦如前述。

查被告經送法務部調查局以熟悉測試法、區域比對法測謊鑑定結果，認「林○○稱『㈠沒有將生殖器插入0000-000000（即A女）陰道裡』、『㈡沒有將生殖器指插入0000-000000口腔裡』，均呈情緒波動反應」，因此研判有說謊等情，此有該局前揭測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在卷可佐（偵卷第117頁及卷附存放袋），據此亦足認定被告確有將其性器插入A女口腔及性器之情無訛。

至被告辯稱：其與A女前往約克旅館，係A女要介紹A女母親購買保險云云。

然被告所辯，已為A女所否認，並稱：被告當天係於載送我回家時，才提及保險之事等語（原審卷二第36頁）；

況衡情可以談論保險之處所很多，各種餐廳、飲料店、速食店均可，何須至專為休息所用之旅館，且苟有家長得知家中少女遭保險業務員單獨攜至汽車旅館，豈有不與之理論，反向其購買保險之理，是被告前開所辯，甚為無稽，自難採信。

⒋又被告辯稱：案發時不知A女未滿16歲云云，惟查：⑴按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年台上字第3557號判決意旨參照）。

⑵A女係於84年8月□日出生，此有卷附專用代號與真實姓名對照表及A女戶籍資料各1份可相互參佐（偵卷第31頁彌封袋內），其於案發時即100年2月6日係14歲以上未滿16歲之女子無誤。

查A女於偵訊及原審審理時時均堅稱：於100年1月間，其以網路與被告交談時，曾告知被告其實際年齡及其就讀○○醫校（五專）一年級（學校名稱詳卷），且網站上會秀出我的出生年月日（未加密），其與被告於網路上交談1至2次後，與被告相約見面，且被告有問我為何要帶書，我說我是五專一年級，而案發當天其並未化妝等語（偵卷第59頁、原審卷二第34頁），被告於偵訊中亦坦言：100年1月間，2人開始於網路上聊天，且該次A女有告知仍為學生。

案發當日為2人第一次見面等語（偵卷第73頁），另A女母親亦證稱：A女平日並不會化妝，頂多擦隔離霜、唇蜜等語（偵卷第64頁）相佐，足見A女於偵訊及原審時所稱均未有明顯上妝或特殊打扮等情應為事實，且觀之檢察官當庭拍攝A女照片2張（偵卷第31頁彌封袋內），A女外貌尚屬青澀稚氣，衡以A女告知被告係五專一年級時，一般人自其學齡均可判斷可能係屬14歲以上未滿16歲之女子，且被告年屆26，復從事保險業務員工作達2年之久（偵卷第73頁），其工作亦屬頻繁與人接觸性質，應有相當社會閱歷從A女外觀樣貌、談吐及就學狀況，判斷其年齡，況被告亦坦承知悉A女就讀五專，年紀大約係15、16歲至19、20歲等語（原審卷二第43頁），而A女容貌確顯稚氣，案發當日並未上妝，被告於偵訊中亦供稱：A女看起來很年輕等語（偵卷第34頁），是足認被告應認知A女到可能係14歲以上未滿16歲之少女，竟率爾與A女為性交行為，其主觀上即有縱與14歲以上未滿16歲之A女為性交行為，亦不違反其本意之不確定故意甚明。

⑶縱A女曾於網路上告知被告16歲，惟A女於網路上已公開其出生年月日期（原審卷二第34頁），此為網友所得共見共聞資訊，衡情，網路相約交友均會大致瀏覽其基本資訊，況臺灣社會對於年齡有「虛歲」觀念，被告聽聞A女稱16歲，其主觀上應有A女未滿16歲可能之認知，故A女雖原審審理時稱：有告知被告16歲等語（原審卷二第31頁），尚難作為有利被告認定，而被告辯以不知A女係14歲以上未滿16歲之女子云云，自屬卸責之詞，無足採信。

㈢綜上所述，被告辯解，顯非可採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。

被告著手性交行為前，對被害人為猥褻行為，乃性交行為之前階段行為，應為高度之性交行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第1979號刑事判決亦採斯旨）。

至公訴意旨雖未論及被告以手撫摸A女胸部及下體並親吻A女嘴巴及胸部部分之犯行，然此部分既屬對於14歲以上未滿16歲女子為性交之前階段行為，二者具實質一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應予審究。

四、原審本同上認定，依刑法第227條第3項之規定，並審酌被告為圖一己私慾之滿足，不顧被害人身心、人格發展之健全，對於A女為性交行為，其犯罪之動機、目的均甚可議，且迄至本院言詞辯論終結時，仍未與A女達成和解，或盡力取得A女家屬原諒，惟念其前無任何犯罪科刑紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表1份可考，兼衡被告為大學畢業之智識程度及其犯罪之手段、A女所受傷害程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，以示警懲。

經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

雖檢察官上訴指摘被告大學畢業，智識程度高，僅於網上與A女交談1、2次即圖私慾對未滿16歲A女為性交猥褻行為，其動機可議，且為脫免刑責而於偵審中矢口否認犯行，迄今未向A女及A女母親道歉及和解，未有悔過之意，態度不佳，量刑過輕云云，惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審量刑時已就檢察官上訴所指各種情況作為量刑之依據，並已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，尚屬無據。

至被告上訴空言否認犯罪，亦不足採，被告與檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。