臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,270,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第270號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李杰修
選任辯護人 林淑娟律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度侵訴字第74號，中華民國101 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第7603號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。

李杰修對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，貳罪，各處有期徒刑壹年陸月；

又意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

事 實李杰修於民國99年12月間，經由網路認識A 女（代號000000000 號，85年7 月生，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）。

其明知A 女為14歲以上未滿16歲之少女，仍為下列之犯罪行為：㈠A 女於100 年1 月間某日，因缺錢花用，適見李杰修即時通狀態顯示「徵U2陪看1 小時600 」訊息，遂向李杰修表示願意上班並詢問工作內容。

李杰修明知該影陪工作內容包括有對價之性交及猥褻行為，竟：1.基於意圖營利，媒介使未滿18歲女子與他人為性交易之犯意，與A 女約定，由其媒介A 女與男客為包含性交及猥褻行為之影陪工作，約定收費新臺幣（下同）1,800 元，其中1,000 元為A 女之報酬，李杰修則從中抽取800 元以牟利。

李杰修遂於100 年1 月23日前1 週內某日中午，與A 女在新北市中和區南勢角捷運站碰面後，先將A 女載至其新北市○○區○○路2 段2 巷51之2 號住處，再載A 女前往臺北市萬華區西門町「U2」MTV ，準備與約在該處之真實姓名、年籍不詳之男客從事包含性交及猥褻行為之影陪工作。

惟因該「U2」MTV 包廂客滿，該男客遂與A 女改往新北市板橋區之「U2」MTV ，然仍無空包廂，該男客遂向A 女表示下次再續為交易，並先給付A 女1,000 元，另與李杰修電話聯繫告知上情（李杰修於載A 女至西門町之「U2」MTV 後即先行離去）。

2.李杰修為履行上述未完成之影陪工作，遂承前開意圖營利而媒介使未滿18歲之女子為性交易之接續犯意，於100 年2 月初某日，與A 女在新北市中和區南勢角捷運站碰面，之後搭載A 女至其上揭住處，再載A 女至西門町之「U2」MTV 與前開男客從事包含性交及猥褻行為之影陪工作，該男客於A 女陪看電影期間，以手撫摸A 女胸部及陰部，並以手指伸入A女陰道及將其陰莖置入A 女嘴巴內，並由A 女以手撫摸其陰莖，而與A 女為性交及猥褻行為。

事後該男客給付前次不足之性交易對價800 元及A 女為其口交之代價500 元予A 女。

㈡李杰修於前述100 年1 月23日前1 週內某日中午，載A 女至西門町「U2」MTV 與男客從事影陪工作前，先將A 女載至其上開住處，竟基於與14歲以上未滿16歲女子為性交易之犯意，以介紹影陪工作內容為由，並給付500 元作為對價，於不違反A 女意願之情況下，撫摸A 女胸部及下體，並以手指伸入A 女陰道內，暨要求A 女以手撫弄其陰莖，及將其陰莖置入A 女嘴內，由A 女為其口交迄至射精，而對A 女性交得逞。

李杰修事後表示該500 元，由其媒介影陪工作抽成之費用中抵扣，而未實際給付A 女。

㈢李杰修另基於與14歲以上未滿16歲女子為性交易之犯意，於前述100 年2 月初某日，載A 女至西門町「U2」MTV 與男客從事影陪工作前，又將A 女載至其上開住處，同以500 元為對價，於徵得A 女同意後，再撫摸A 女胸部及下體，並以手指伸入A 女陰道內，且同要求A 女以前述手交及口交方式為其套弄陰莖直至射精，對A 女為性交得逞。

事後李杰修仍表示此次500 元對價由影陪抽成費用中抵扣。

因其2 次與A 女為性交易共須給付A 女1,000 元，故於扣除媒介性交易所得800 元後，另再給付A 女200 元。

嗣因A 女之父發現A 女有來源不明之金錢可使用，驚覺有異，經追問A 女始知上情，遂偕同A 女報警處理，而循線查悉上情。

案經被害人A 女訴由新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分證據能力方面：㈠本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第39-40 頁、第50頁背面-第51頁）。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

㈡至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

訊據上訴人即被告李杰修，固坦承經由網路結識被害人A 女，並於上揭時間帶A 女返回其住處，且曾介紹A 女以1,800 元之代價陪男客看電影，其並從中抽取800 元之介紹費用等情不諱，惟矢口否認有與A 女為性交行為及意圖營利而媒介A 女為性交易之犯行，於本院及原審辯稱：不知A 女年紀，亦不知A 女為國中生，伊認為A 女約17、18歲；

另伊載A 女回伊住處2 次，均止於隔著內衣撫摸A 女胸部及隔著內褲撫摸A 女陰部，並未將手伸到A 女陰道內，A 女也未替伊口交；

伊僅介紹A 女與男客單純看電影，未要求A 女與客人從事性交或猥褻行為，如男客有這些行為，A 女可以拒絕云云。

經查：㈠被告於99年12月間透過網路結識被害人A 女，嗣A 女因見被告於即時通顯示上揭徵影陪小姐之訊息，而致電被告，被告遂為A 女介紹男客，A 女陪看電影每次代價1,800 元，由A女取得1,000 元，被告抽取800 元之報酬。

嗣被告於上揭時間，先後2 次在A 女從事影陪工作前，將A 女帶回其上址住處，稍後再載同A 女前往臺北市萬華區「U2」MTV 與姓名、年籍不詳之男客從事陪看電影工作；

第1 次因MTV 包廂客滿，該男客先給付A 女1,000 元並改約之後續行交易，被告第2 次又將A 女載往該MTV 與該男客完成影陪工作等事實，為被告所不否認（7603偵卷第40-43 頁、原審卷第18背面、19、79背面、80背面、82、102 頁），並據證人即被害人A 女於偵查及原審審理中證述明確（7603偵卷第25-27 頁、原審卷第59-66 頁），且有被害人A 女無名小站部落格留言板、被告無名小站個人名片等網頁列印資料各1 份在卷可稽（7603卷第18頁背面、第22頁）。

此部分事實，可堪認定。

㈡被告及其辯護人雖辯稱：前開2 次在其住處，僅與A 女為猥褻行為，未有性交行為云云，惟查：1.證人A 女於檢察官訊問時證稱：我於100 年1 月寒假期間，看到被告即時通顯示徵影陪、小姐之訊息，因缺錢就與被告聯繫，被告說要先幫我找看看有沒有客人，且說工作內容就是與客人看電影，讓客人摸摸抱抱，1 小時600 元，看一部電影客人會給我1,800 元，被告拿800 元，我拿1,000 元；

於100 年1 月底，被告說找到1 位客人，我與被告約在南勢角捷運站，被告先騎車載我到他家去，說要教我工作內容，且說他怎麼做，客人也會這樣對我做，被告有用手摸我胸部及陰部，手有伸進陰道內，我也有幫被告口交及幫他自慰；

然後就帶我去西門町「U2」MTV 找客人；

然後於100 年2 月初，跟第1 次一樣，被告先載我回他家，然後摸我胸部、陰部，我也有幫被告口交及自慰，之後被告再戴我去西門町等語（7603偵卷第25、26頁）；

於原審證稱：我於100 年1 月23日1 週前某日，與被告約定要去做影陪，該日接近中午時，在南勢角捷運站碰面，被告先騎車載我回他家說要教我工作，並說就是客人等一下會如何做，我脫到剩下內衣時，被告將我內褲拉到腿部，之後摸我胸部及下體，手指有伸入陰道內，我跟被告說很不舒服，但是被告還是繼續，之後被告叫我用手碰他的陰莖，並用嘴巴去含，直到被告射精為止；

結束後被告帶我去西門町「U2」MTV ，當時包廂滿了，被告就告訴客人說板橋有一家，客人與我搭計程車過去，被告先離開，但是板橋的「U2 」MTV也是客滿，我跟客人說要離開，客人就給我1,000 元說下次再約，也有打電話跟被告說；

第2 次是同年2 月初，也是約在捷運站，被告一樣載我回家，說讓他做跟上次一樣的事情，這次被告一樣有用手指伸進我陰道內，我也有幫被告口交及手交，被告有射精；

結束後被告載我去找同一位客人，被告說他要上班就走了，後來我與男客進入U2包廂，客人也是摸摸抱抱，用手摸我胸部及伸進我陰道內，我有幫客人口交及手交，該男客有射精；

我與被告該2 次性交，被告說每次給我500 元，並叫我從客人那邊收的錢去扣，被告本來是從客人那邊收800 元，所以被告有另外再給我200 元，此外我因幫客人口交，所以客人除原約定之1,800 元外，又多給我500 元，這部分被告沒有說要分給他等語（原審卷第59頁背面- 第65頁）。

A 女前後所述，大抵一致，參以A 女與被告僅為網路認識之網友，並無怨隙，衡情若無其事，其實無不顧自身名節，誣陷被告之理，其所述難認虛詞。

2.其次，A 女於100 年1 月23日與被告於之網路即時通，有如附件所示之通話內容，此有該通話內容之列印資料在卷可徵（7603偵卷第14-18 頁）。

依上開被告與A 女於即時通對話之內容，可徵乃被告與A 女再相約性交易，其中A 女並提及：「500 ，可以嘛，就像上次一樣？」時，被告回以：「你一樣要用嘴巴？」，其後被告表示最多給A 女500 元時，A女覆以：「我還要用手用嘴巴喔？」，嗣經被告與A 女討價還價後，A 女同意下次性交易也用嘴及用手；

期間，被告並問A 女那味道（按指口交）不噁心嗎？A 女回以：「還好，誰會喜歡，我又不是變態。」

，並提及前次A 女脫至只剩內衣、被告尚未給付與A 女前次性交易之代價，而被告則要A女直接向客人給付之價錢中扣抵等情，堪認A 女與本次對話前與被告性交易時，有為被告手交及口交，且A 女當時僅穿著內衣，雙方約定之代價500 元，被告並未給付，而要A 女自客人給付之報酬中扣抵，另相約之第2 次，被告要求A 女提供予第1 次相同之服務，核皆與證人A 女於前揭證述情節相符，益徵證人A 女前開證述應非捏造，堪信為實。

雖A女於偵查中未提及與被告第2 次性交易時，被告有將手指伸入其陰道內，惟以A 女於原審證稱：被告第2 次說讓他做跟上次一樣的事情等語（原審卷第61頁），且2 人於前揭即時通談論在相約性交易時，亦提及第2 次跟上次一樣，參以此2次交易，被告均給付500 元之代價等情，堪信被告與A 女第2 次性交易之內容應與第1 次一樣，是A 女於原審證稱：第2 次跟第1 次一樣，被告亦有將手伸入其陰道內等語，應認屬實，其偵查中未提及此節，應係疏漏，尚難執此認被告於100 年2 月初，與A 女為性交易時，未將手指伸入A 女陰道內。

3.雖A 女於第1 次警詢時僅提及：2 次在被告住處，被告撫摸我身體；

在包廂男客也是隔著衣服撫摸我身體云云（偵卷第5 頁背面），未敘及被告將手指伸入其陰道內，及要其為被告口交、手交之情；

於第2 次警詢時稱：其實，第1 次在被告家，被告說要教我影陪之詳細工作內容時，有摸我全身，並將手伸進我內褲內，先在陰道外面摸，之後手指頭伸進我陰道內；

之後因上次接的客人，找2 家MTV 均無包廂，而相約於同年2 月初再見面，此次又跟被告回他家，又跟被告發生與第1 次一樣之性行為等語（偵卷第7-8 頁），未敘及被告要其口交、手交之情。

惟查被告此2 次與A 女性交易，有要A 女為口交、手交，並將手指伸入A 女陰道內，已如前述。

再查，A 女係因遭其父發現有來源不明之金錢可使用，察覺有異，經其父追問始告知經被告介紹為影陪工作，其父因而報警等情，業據A 女陳述在卷（7603偵卷第27頁），並非A 女主動報警，是其初次警訊陳述，應係初遭其父帶至警局報案，礙於啟齒與被告及男客性交易之內容，始僅稱被告及男客是撫摸其身體；

又其第2 次於警詢之陳述，僅提及被告將手指頭伸進其陰道內，未述及為被告口交及手交，核與前述即時通內容不符，其此部分陳述，應係未詳述與被告性交易之情節，是難執其警詢筆錄為有利被告之認定。

4.按非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，及以性器以外之其他身體部位或器物，進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，屬性交行為，刑法第10條第5項第1 、2 款定有明文。

刑法上所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上足以認為基於色慾之一種動作，即得謂係猥褻行為（最高法院27年上字第558 號判例意旨參照）。

準此，被告以手撫摸被害人A 女之胸部、下體及由A 女為其手交，固僅屬猥褻行為，然本件被告既進而以手指進入被害人A女陰道內，並將其陰莖進入A 女口腔內，由A 女為其口交，自屬性交行為無訛。

被告辯稱僅撫摸A 女胸部、下體，未伸入陰道內，亦未由A 女替伊口交，僅屬猥褻行為云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢另被告及其辯護人辯稱：被告僅係介紹A 女與男客看電影，後續之性行為係A 女自行決定為之，非被告媒介之範圍，且被告亦未另外收取費用云云。

惟查：1.按意圖營利，而引誘、容留或媒介為性交易之罪，只要意圖營利，並使人與他人性交或猥褻行為，即成立犯罪，不以發生性交或猥褻之結果為必要，故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院91年度臺上字第844 號判決、92年度臺上字第4958號判決意旨參照）。

2.查A 女經被告媒介，於100 年1 月23日前1 週內某日由被告載往西門町「U2」MTV ，準備與約在該處之男客為影陪工作，因無包廂，再改往新北市板橋區之「U2」MTV ，仍無包廂，該男客遂向A 女表示下次再續為交易，並先給付A 女1,000 元，另與李杰修電話聯繫告知上情。

嗣於100 年2 月初某日，被告再搭載A 女至西門町之「U2」MTV 與前開男客從事影陪工作，該男客於A 女陪看電影期間，以手撫摸A 女胸部、陰部及伸入A 女陰道內，並由A 女以手撫摸其陰莖，及將其陰莖置入A 女嘴巴內，為猥褻及性交行為，該男客並因A女為其口交，而除原約定之1,800 元外，額外再支付500 元等情，已如前述。

堪認A 女有與被告媒介之該男客為性交易至明。

3.復依證人A 女前開證述，可徵A 女前往影陪前，被告將之載返其住處，並告知要教A 女工作內容，且說他怎麼做，客人也會這樣對A 女做後，被告旋為上開猥褻及性交行為等語，參以A 女亦證稱：第1 次去被告家時，被告就跟我說如果客人要額外手交及口交，我可以加收500 元等語（原審卷第64頁），再對照A 女與被告前揭即時通對話內容，對話中被告多次談及如男客要求以手交或口交方式提供性服務應加收500 元；

即要被告記得跟客人說不確定其月經在約定該日是否已結束等情，足見被告於媒介A 女從事影陪工作時，已知悉男客會要求A 女從事性交或猥褻行為，故而事先告知A 女如提供手交及口交等額外服務時應加收500 元，至為明顯。

是縱A 女與男客為口交後額外收取500 元，被告未予抽成，惟被告就該次影陪已抽取800 元，仍無礙被告意圖營利而媒介A 女為性交易犯行之成立。

至證人A 女於檢察官訊問時曾證稱該男客曾與其為性交易2 次，且均撫摸其胸部並將手伸進其陰道內等語（7603偵卷第26頁），惟其於原審則稱：第1 次因「U2」MTV 客滿，所以沒有交易成功，客人在捷運站抱我，並說可否親妳，我說不要，所以才向檢察官說第1 次有對我摟摟抱抱；

我所述男客摸我胸部且將手伸入陰道內是第2 次發生的事情；

因2 次性交易都約在西門町U2包廂內，所以偵查中才會說有2 次性交易，且都在西門町的「U2」MTV 。

第1 次雖沒有完成交易，但客人想說我已經花時間出來，而且覺得我很缺錢，所以先給我1,000 元，並說下次再約，他的意思就是抵下次1,800 元的一部分等語（原審卷第65- 66頁），核與被告於檢察官訊問時所承：因為第1 次都客滿，所以隔1 個星期後，伊又載A 女到西門町與客人碰面等語（7603偵卷第41頁）相符，堪認證人A 女於檢察官訊問時所陳第1 次亦有與男客為性交易云云，與事實不符，應以其原審所述為可採。

另A 女於初次警詢雖陳稱：男客在包廂也是隔著衣服撫摸我身體云云，依前述同一理由，本院認應係A 女難以啟齒與男客性交易之內容，而為避重就輕之陳述，難以之遽認A 女未與該男客為性交易，附此敘明。

㈣又按兒童及少年性交易防制條例所稱之「性交易」，乃指有對價之性交或猥褻行為，該條例第2條定有明文。

而性交及猥褻之定義，及A 女前揭2 次與被告所為分有猥褻及性交行為，已如上述。

再本件男客將其手指伸入A 女陰道內，及將其陰莖置入A 女口腔內，自屬性交行為無訛；

又其為男客撫摸陰莖及讓男客撫摸胸部及陰道，核屬猥褻行為。

且A 女為上開性交及猥褻行為，目的即為賺取酬勞，而被告應允每次性交行為給付500 元報酬予A 女，並自男客給付之報酬中抵扣，本件男客亦給付酬勞予A 女，其等主觀上有以之為性交及猥褻行為之對價認識，堪認A 女所為係有對價之性交易行為無疑。

而被告由A 女與男客為性交易之對價從中獲取800元之抽成費用，藉此以營利之意圖，至為灼然。

㈤查A 女為85年7 月生（參原審卷第73頁證物存置袋內置之A女代號與真實姓名對照表之基本資料），於100 年1 、2 月案發時，年僅14歲，為14歲以上未滿16歲之女子無訛。

被告雖辯稱以為A 女約17、18歲；

且每次A 女均有化妝，外表較為成熟云云（原審卷第81頁），然證人A 女於檢察官訊問時證稱：被告看到我無名小站部落格後，在部落格留言，我的即時通帳號與無名帳號一樣，所以被告就直接加入我的即時通，當時被告有問我多大年紀，我有跟被告說14歲，就讀○○國中3 年級等語（7603偵卷第25頁），於原審復證稱：我之前完全不認識被告，所以曾問被告為何知道我的即時通，被告說是看到我的無名小站才加我的即時通，想要認識我，我第1 次聊即時通就跟被告說我現就讀國三等語（原審卷第62頁背面、第63頁背面）。

其次，A 女於99年11月2 日在其無名小站網頁發表文章1 篇，除刊登其自身照片外，文章內亦敘述其現就讀○○國中三年級之現況，且字跡非小，點選A 女之無名小站部落格，應可見及該文章，而被告係於同年月20日前往A 女無名小站部落格留言：「經過你的無名，覺得你蠻可愛的，可以跟你做個朋友嗎」等語向A 女搭訕，此有A 女無名小站部落格文章、留言板網頁列印資料在卷可佐（7603偵卷第18頁背面及該卷第51頁證物袋內資料），足認被告瀏覽A 女無名小站部落格並留言時應可見及前開A 女就讀國中三年級之文章；

況查被告欲向網路上不熟識之A 女搭訕，衡情豈會不稍加探尋A 女之樣貌、現況、背景而胡亂留言？再者，被告於自己之無名小站部落格曾發表文章，表明徵求「禮服公主」，惟須年滿18歲之女子等文字，有其部落格文章列印資料在卷可憑（7603偵卷第44頁），可徵被告甚為重視應徵者之年齡，而被告媒介A 女陪同男客看電影，期間更與A 女為多次即時通交談及2 次性交行為，其與A 女相處時間不短，實無由信其未曾詢問A 女之年紀或背景。

是以證人A 女稱與被告在即時通聊天時，被告曾詢問其年紀，其向被告陳明其14歲，且就讀國中三年級等語，應認事實相符。

被告及其辯護人辯稱：被告不知A 女係14歲以上未滿16歲之女子云云，顯不足採。

㈥綜上所述，被告所辯，均無足憑採，本件犯行洵堪認定，應依法論科。

論罪：㈠按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定「與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。」

，法條本身並無「刑」之規定，從而有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。

又所稱「性交易」，依同條例第2條規定，指「有對價」之性交或猥褻之行為，雖與性交或猥褻之意義及範圍，未盡相同，然既以性交或猥褻行為為其對價，本質上即以性交或猥褻為其要件之一，則與未滿16歲之人為性交易者，自應依其性交易之目的係性交或猥褻，分別適用刑法第227條各項對於未滿14歲、14歲以上未滿16歲為性交或猥褻規定處罰之（最高法院101 年度台上字第2117號判決參照）。

㈡核：1.被告就犯罪事實㈡㈢所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處斷（二罪）；

被告係以性交之犯意，對A 女猥褻行為，繼而為性交，應認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收，不另論以刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪。

另被告於犯罪事實㈡所載時、地，先後以手指插入A 女陰道內及以其性器陰莖進入A 女口腔內而為性交行為，係基於單一之犯意，於密接時間，在同一地點接續而為，侵害同一法益，為接續犯，應僅論以一刑法第227條第3項之罪；

於犯罪事實㈢所載時、地之犯行，亦同。

2.就犯罪事實㈠所為，係犯同條例第23條第2項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪。

被告於100 年1 月23日前1 週內某日媒介A 女與該男客為性交易，惟因該日無包廂可使用，故男客先給付A 女1,000 元，表示之後續為交易，被告為履行上述未完成之影陪工作，遂於100 年2 月初某日再載送A 女與該男客為性交易，被告上開2 次行為，顯係基於單一之意圖營利，媒介使未滿18歲女子與他人為性交易之犯意為之，應為接續犯，論以一罪。

起訴書認被告係犯2次意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪，似有誤會，然此已據原審公訴檢察官陳明更正應成立接續犯，論以一罪（原審卷第103 頁背面），併此敘明。

又兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用，該條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。

意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條第1項之餘地（最高法院89年度臺上字第1776號判決意旨參照）。

㈢再按，所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪（99年台上5647判決參照）。

觀諸兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，及刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告事實欄㈡㈢所載之犯行，難認係集合犯。

又此2 性交易犯行，相隔數日，亦尚難視為係基於反覆實行之單一犯意。

被告之辯護人主張本件被告與被害人A 女所為數次性交易犯行，應評價為一罪之集合犯云云，自有未洽，不足憑採。

又被告與被害人A 女為性交易行為，係為滿足各該次性慾之犯意，於該次性慾滿足後，該次行為即已完成，且被害人之同意，亦係各次為之，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，被告2 次對於14歲以上未滿16歲之A 女為性交之犯行，自無密切不可分之關係，亦不符接續犯之構成要件，併予說明。

㈣被告所犯上開2 次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、1 次意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤另上開條例第22條第1項、第23條第2項，既均屬對被害人為18歲以下少年所設特別處罰規定，自無庸再依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段規定論以分則加重刑罰（本件被告行為後之100 年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項），附此敘明。

撤銷改判及量刑：㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

A 女以手撫摸被告及該男客之陰莖，並非上開條項定義之性交行為，而應屬猥褻行為，原判決認該部分屬性交行為（見原判決第8 頁4.及第10頁㈣之論述），自有違誤。

㈡原判決事實欄未認定被告係基於意圖營利而媒介使未滿18歲之女子為性交易之不確定故意為上開犯行，惟於理由欄卻謂被告為賺取抽成費用800 元，而不違背其本意，媒介A 女從事猥褻及性交行為（見原判決第9 頁第18、19行），前後有不一致之處。

被告上訴否認犯行，及檢察官上訴認原審量刑過輕（本院雖撤銷原審此部分判決，惟審酌一切情狀，仍量處與原審同一刑度之，詳下述），雖均無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院就有罪部分及定應執行部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有重利前科，此有本院被告前案紀錄表可考，素行非佳，其於本件案發時年已24歲，年長A 女近10歲，明知A 女當時為14歲以上未滿16歲之女子，性觀念及智識均未成熟，竟仍與其性交，戕害其身心健康正常發展，又兼衡其正值壯年，四肢健全，非無謀生能力，竟利用A 女年輕識淺，意圖牟利，媒介A 女與不認識之男子為性交易，再從中抽取A 女性交易之對價，供其花用，所為扭曲A 女對性行為的價值觀，妨害A 女性自主意識之健全發展，對A 女傷害至深，暨其事後否認犯行，並無悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併諭知罰金部分易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行刑。

參、無罪部分：公訴意旨另以：被告復基於與14歲以上未滿16歲之少女為性交之犯意，於100 年2 月10日某時，在其上開住處內，與A 女約定以1,500 元之代價，未違反A 女之意願，將其陰莖插入A 女之陰道內，和A 女發生性行為1 次，因認被告涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪嫌等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號）。

又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。

公訴意旨認被告涉有該次對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪嫌，無非係以被害人A 女之證述為論斷之依據。

訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊未曾於上開時間將A 女帶回住處為猥褻或性交行為等語。

經查，證人A 女於檢察官訊問及原審固證稱：伊於100 年2 月10日與被告相約在頂溪捷運站碰面，被告載伊到他家去，本來說要給2,000 元，但伊不想把衣服全部脫掉，被告就說這樣他只能給我1,000 元或1,500 元，然後就叫伊脫衣服，伊只脫褲子，被告戴保險套後就用陰莖插入伊陰道內，最後有射精，事後被告有給伊1,500 元等語（7603偵卷第27頁、原審卷第62頁背面），惟除此之外，公訴人別無其他證據可資證明被告於100 年2 月10日曾與A 女為性交行為之事實。

參以告訴人之告訴或被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，本應調查其他證據，以資審認，不得僅憑告訴人之指訴遽令被告入罪；

且告訴人或被害人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院30年度上字第816 號、52年度臺上字第1300號判例意旨參照），A 女此部分關於其與被告性交易之證述，縱所述情節大致相符且無瑕疵，然究不能僅憑A 女上開單一指述，遽認被告即有A 女所證述之行為，仍須尚有其他積極證據以補強並擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

惟公訴人並未舉其他證據方法證明被告曾於上開所指之時間、地點對於A 女為性交之事實。

因此，公訴人認被告涉嫌上開犯行所憑之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，被告被訴此部分罪嫌即屬不能證明。

綜上所述，依公訴人所提之證據方法，尚不足認定被告有其起訴之上揭犯行，此外，亦查無其他積極證據證明被告有此犯行。

原審因而以不能證明犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合。

檢察官上訴意旨以：A 女於偵查及原審均明確證稱100 年2月10日被告與之為性交行為，參酌被告與被害人前已有2 次性交行為業經原審判刑，及雙方在即時通之對話內容，足佐A 女之上揭指訴為實云云。

然查，告訴人及被害人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，故其陳述須無瑕疵可指外，尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

所謂補強證據，必須與告訴人所述被害過程，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

查被告與被害人雖前有2 次性交行為經原審及本院認成罪，惟此與被告有無於100年2 月10日與A 女性交，核無直接或間接關聯性，自難以之資為該次犯行之補強證據。

再查，上開及時通之內容，僅提及被告與A 女於100 年1 月23日前有為性交易，另相約再為1 次性交易，性交易內容為手交及口交，代價與前次一樣均為500 元，並無隻字片語提到100 年2 月10日以1500元為性交易，及被告可將陰莖插入A 女陰道內之情，是亦難執之為A 女此部分陳述之補強證據。

綜上，檢察官上訴指摘各節，均無從證明被告有此部分犯行，其上訴並無理由，應予駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第227條第3項、第42條第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
檢察官就本院維持第一審就被告李杰修所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告陳杰修部分，被告陳杰修及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

書記官 王靜怡
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。

兒童及少年性交易防制條例第22條
（罰則）
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處 1
年以下有期徒刑、拘役或新台幣 10 萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前 2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

兒童及少年性交易防制條例第23條
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前 2 項被害人或使之隱避者，處 1 年以上 7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前 4 項之未遂犯罰之。

附件：A 女與被告於100 年1 月23日於網路即時通之對話內容： （「Smile 舞」係A 女之暱稱，下稱A 女；
「linda399176 」 係被告之暱稱代稱，下稱被告）
被告：下星期五我也需要一下
A 女：喔，那一樣一小時600 元嘛
被告：我不用到一小時
A 女：喔，所以可以拿多少？
被告：你想拿多少？
A 女：當然越多越好鴨
被告：跟我也要收那麼多喔
A 女：對鴨，我缺錢耶
被告：我又不是客人
A 女：500 ，可以嘛，就像上次一樣
被告：你一樣要用嘴巴？
A 女：你說用嘴巴加500
被告：那是客人啦，用手加500
A 女：什麼、所以到底是怎樣
被告：如果客人約，他要用手是加500
A 女：不是用嘴巴才加500
被告：用手，用手加500
A 女：可是不是本來就要用手，你說的耶
被告：沒有本來就要用啊，客人有加錢才要
A 女：嗯、那用嘴巴不是也要加錢
被告：對啊
A 女：喔，那我知道了
被告：但那些都不一定要的
A 女：所以你也要加錢給我才可以
被告：我又不是客人
A 女：那你最多可以給我多少？
被告：500 啊
A 女：我還要用手用嘴巴喔
被告：我不用陪看電影那麼久時間
A 女：那你給我600 ，我就用手用嘴巴
被告：幹麻計較那100
....
A 女：那下禮拜我們要約幾點鴨
被告：所以下星期五用嘴用手OK？
A 女：嗯、勉強答應
....
被告：那你覺得噁嗎？
A 女：不是很喜歡
....
被告：那味道不噁心喔？
A 女：還好，誰會喜歡，我又不是變態
被告：那下星期五先來我家？
A 女：嗯，
....
被告：我要脫衣服啦
A 女：嗯？
被告：我是說你衣服要脫
A 女：好吧、我月經來耶、忘了說
被告：星期五應就走了吧
A 女：快走而已吧，還是有一點
....
被告：還有一點點沒關係啊
A 女：你記得要跟客人說喔，我不確定
被告：嗯嗯
....
被告：那星期五可以脫衣服吧？
A 女：嗯，勉強答應
被告：我是說內衣喔
A 女：不可以
被告：上次就剩內衣而已啊
A 女：嗯，只能到那樣
....
被告：那叫你用嘴比脫衣服還OK喔？
A 女：都很不OK
....
被告：可是感覺用嘴比脫衣服OK啊？
A 女：總之不要叫我脫內衣
....
被告：那就跟上次一樣就好了，一半一半
A 女：反正最多上次那樣
被告：嗯嗯，就穿著沒完全脫掉嘛
...
A 女：上次的你還沒給我呀？
....
被告：上次的直接從他那邊拿給你就好了啊
....
被告：上次不是先給你1,000 下次去再給你500