臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,97,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 黃俊雄
選任辯護人 林瑞陽律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院100年度侵訴字第30號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第413號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃俊雄成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、黃俊雄係成年人，於民國99年9月20日前2、3日之晚上9、10時許，駕駛優良計程車隊所屬、懸掛「陳亮勤」執業登記證之車號231-A2號營業用小客車（登記所有人為中二交通有限公司，靠行車主為王秋錦），行經新北市○○區○○路某公園旁，搭載就讀高職之16歲少年A女（卷內代號00000000號，真實姓名、年籍詳卷，83年2月生，下稱A女）及同學廖○安，於返回A女位於新北市中和區住處途中，與A女、廖○安聊天，言談中得知A女當時係就讀高職，為12歲以上未滿18歲之少年，涉世未深，未有任何防備之心，遂佯以：伊認識乘客中，可以介紹其等販入愷他命毒品轉售牟利云云，而要其等留下聯絡之行動電話號碼，並留下載有自己行動電話號碼0000000000號之名片予A女，以利後續聯絡。

於同年月20日，黃俊雄即以上揭使用之行動電話與A女所持用之門號0983******號行動電話（行動電話門號詳卷）聯絡，佯稱要洽談交易愷他命細節，並與A女相約於當日晚上約11時許，在A女住處樓下見面，黃俊雄駕車前往該處後，見A女赴約，認為A女相信其所言，乃心生不軌，認有機可乘，再向A女佯稱：其已聯絡賣家相約在汽車旅館內，邀A女一同到場取貨，又為免警方查緝，須單獨前往，並要其將手機關掉云云，致A女不疑有他而上車，並將所持用之上開手機暫時關機。

黃俊雄即駕車搭載A女欲前往新北市深坑區之大樹下汽車旅館，惟因見巡邏警車在旁，即驅車改往新北市○○區○○路1段361之1號之○○汽車旅館，約於同月21日凌晨0時20分許，2人一同進入該汽車旅館103號房內，黃俊雄仍繼續佯裝聯絡藥頭未果，此時，A女因等候多時，心生不耐而欲離開該處，黃俊雄竟基於故意對於12歲以上未滿18歲之少年強制性交之犯意，明知並無任何毒品可供販賣之事，仍藉詞若A女與之性交，則其可以更便宜價格購入毒品云云，A女一時驚嚇，隨即以口頭及搖頭之方式明白表示拒絕之意，並推開黃俊雄雙手，黃俊雄仍以：都已經來到這裡，還有什麼好不要的云云，要求A女與之性交，而A女因當時僅2人獨處一室，且手機已事先關機而無法及時對外聯絡，致陷於孤立無援情境，又思及黃俊雄知悉自己住所及就讀學校，畏懼反抗結果可能遭致傷害或日後危及自己或家人，因此當下不敢反抗，黃俊雄隨即以其陰莖插入A女陰道之方式，而違反A女意願，對A女為強制性交1次。

嗣黃俊雄佯稱與賣家約妥交易地點，而於21日凌晨1時30分許，將A女載至新北市○○區○○路旁麥當勞速食店前，要A女前去取貨，惟A女入內後發覺根本無其所述之毒品，始覺受騙，A女不甘受辱，即先後向友人廖○安、吳○翰等人哭訴遭被告性侵害，經友人協助向優良計程車隊查明黃俊雄個人資料，並請其出面解決未果，遂報警處理，始循線查悉上情。

二、案經A女、A女之父訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

本件判決書事實欄及理由欄關於證人即被害人A女（下稱證人A女）之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），證人即A女之友人證人吳○○、同學廖○○則不顯現全名，以免揭露被害人身分，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。

本件證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、告訴人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，證人A女於偵查以告訴人身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以告訴人身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人A女於原審審理時已到庭接受上訴人即被告黃俊雄（下稱被告）及其辯護人之詰問，顯已踐行合法調查程序，是證人A女於偵查中所為之陳述，自得作為本案判斷之依據。

是被告之選任辯護人辯稱證人A女上揭於偵查中之陳述無證據能力云云，並不可採。

(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第41頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經本院合法傳喚，無正當理由於審理時未到庭，惟據其於本院準備程序時，固坦認有於上揭時、地與少年即證人A女為性交之事實，然辯稱：因證人A女自稱需用錢，有在酒店兼差，故雙方以新臺幣(下同)2千元合意進行性交易，伊並未違反證人A女意願對其為強制性交，又證人A女當時係自稱就讀實踐大學，伊並不知證人A女是未滿18歲之少女云云。

經查：

(一)上揭被告曾駕駛計程車搭載證人A女、廖○○，經聊天後而與證人A女結識，並留下伊行動電話號碼，再於同年9月20日，經證人A女與伊以電話聯繫後，於同日晚間11時許，搭載證人A女前往○○汽車旅館，並於21日凌晨0時20分許進入該汽車旅館103號房，之後即在該房間與證人A女為性交行為1次之事實，除據被告於原審及本院準備程序時供述無訛外，並經證人A女於原審審理時具結證述屬實，此部分事實堪足認定。

(二)被告確有以違反證人A女意願之方式，對證人A女為強制性交行為之事實，分述如下： 1、證人A女於原審審理中已具結證稱：「(是否有跟被告約好碰面的地點？)要碰面的當天，在電話當中約好在我家樓下碰面，然後被告載我去汽車旅館。」

、「（被告）在電話中說藥頭是在汽車旅館，所以要帶我去汽車旅館，因為這樣比較安全。」

、「廖○○當時好像沒有辦法跟我一起去，因為當時他好像不能出門，而且被告也說只能1個人去。」

、「（被告在妳家樓下與妳碰面之後去哪裡？）先去被告在電話裡頭跟我約好的大樹下汽車旅館，但是沒有進去因為大樹下汽車旅館樓下有3台警車，因為我一上車的時候，被告就叫我將手機都關掉，因為怕被警察抓，我有把手機關掉，後來看到3台警車，被告說妳看就是被警察發現了，所以就換地點了，就換到第2間○○汽車旅館。」

、「（在○○的房間裡面發生什麼事情？）……被告有拿手機打電話，對方都沒有接，後來他朋友有接，被告說他朋友大概15分鐘或半小時就到了，然後我一直等，等的很不耐煩，被告就說他想要跟我發生性行為，他說這樣價格可以更便宜，我一直說我不要，我有搖頭還有推開被告，因為被告碰我，所以我推開被告。

被告就說都已經來到這裡了，還有什麼好不要的，被告講話很大聲，他很兇，他的語氣讓我很害怕。

我知道我已經沒有辦法，我也跑不了了，我只好要求被告戴保險套，後來被告把我弄受傷，我已經很痛了，被告還要再一次，我說我不要，我沒有辦法我真的很痛，被告就自己在旁邊手淫。」

、「（妳所說的受傷是哪個部位？）是下面，是陰部。」

、「（被告的性器官是否有與妳的陰部有接觸？）有。」

、「（妳所謂的接觸是指有插入嗎？）對。」

、「（衣服是被告脫光的，還是妳自己脫光的）一半一半。」

、「（為何一半是妳自己脫掉的？）因為沒有辦法，那時我走不了。」

、「因為被告說他知道我學校在哪裡，也知道我家在哪裡。」

、「還有口氣很差我會怕。」

、「他在脫的時候，我不太有反抗，因為我也不敢反抗。」

、「因為被告知道我的學校及住的地方，還有我朋友住哪裡。」

、「（為何被告知道妳的學校及妳的住家及妳朋友住處，妳會不敢反抗？）我怕他去威脅我的家人。」

、「（被告在跟妳為性行為之前是否有這樣說？）被告是說他知道我讀的學校及住哪裡。」

、「（妳剛才說被告要跟妳發生性行為的時候，妳有說不要，當時是如何跟被告說妳不要？）我有明白的說我不要，我有搖頭，還有推開被告，因為被告碰我，所以我推開被告。」

、「我說我不要的時候，被告說都已經來這裡了，還有什麼好不要的，他很兇，他的語氣讓我很害怕。」

、「被告講話很大聲。」

、「我覺得我已經沒有路可走了，所以才不敢反抗。」

、「我有想過（試著要走出房間），但是我不敢。」

等語明確（見原審卷第86頁反面至90頁），經核與其於偵查中以告訴人身分指訴遭被告以虛構毒品交易情節誘騙其至汽車旅館，並以違反其意願之方式，對其為強制性交行為之過程均屬一致〔見100年度偵緝字第413號卷（下稱偵緝卷）卷二第33頁〕。

又被告於警詢、偵查中均不否認上揭與證人A女為性交行為之過程，且被告於警詢供稱：「……但是在做愛的過程，她有告訴我她陰部破皮，於是我就用自慰之方式完成做愛。」

等語〔見99年度偵字第23282號偵查卷（下稱偵查卷）卷一第14頁〕、於偵查中供稱：「（在○○汽車旅館內與被害人性交幾次？）1次，後來被害人說她破皮會痛，我就停止，以自慰的方式射精。」

等語（見偵查卷二第87頁），亦核與證人A女於原審審理時就此部分所述之情節相符。

另被告於原審審理時供稱：「因為我第一天載到被害人與廖○○時，他們在車上聊天，說有朋友因為K他命好像要被勒戒，我就跟他們聊說是否也有在吸食K他命，我常常載到客人，聽客人說有在吸食及販賣K他命，被害人及廖○○說現在K他命很缺貨，看我是否有機會可以幫他們介紹拿，所以隔天被害人打電話給我是問我可不可以幫他介紹買到K他命，他們想要賣K他命賺錢。」

、「（這是被害人打電話中講的嗎？）是」、「（第2天與被害人碰面的情形？）我們在車子裡面聊天，被害人詢問我是否可以幫他們拿到K他命。」

、「那天晚上我有打電話給賣家，是我曾經載過的客人留給我的電話。」

、「我在汽車旅館裡面有打過1、2通」、「我本來要載被害人去深坑的大樹下汽車旅館，是被害人說他晚一點跟朋友約在新店，所以我就將車子迴轉開到○○汽車旅館。」

等語（見原審卷第153、154頁），足認被告對於曾向證人A 女、廖○○告知有購入愷他命管道，並於案發前先以電話與證人A女相約見面洽談聯繫毒品賣家事宜，與證人A女見面後，亦有在汽車旅館內以電話向賣家聯絡之舉等情供述不諱，此亦核與證人A女上揭證稱其當日與被告一同至汽車旅館之原因相符，顯見證人A女上揭之證述情節當非憑空虛構。

又證人即○○汽車旅館經理人吳青松於原審審理時具結證稱：卷附的列印資料是從電腦畫面拍攝下來的，有顯示退房時間凌晨1點28分，也可能因為人為因素而有誤差幾分鐘。

又在警察查訪時，其有說凌晨0點20分到汽車旅館103號房消費，其應該是有看報表才跟警察這樣講的；

報表是中控人員自己看時間手寫在報表上面，而一進場，接待人員拿證件就會輸入電腦，且進場就先結帳了，如果沒有逾時的話，客人交付鑰匙給接待人員，就按退房電腦就會記憶退房的時間等語（見原審卷第82頁反面、83頁），並有證人查訪表、旅館房管電腦列印照片可參（見偵查卷二第39、40頁），又於99年9月20日凌晨0時1分至同日凌晨1時27分許，被告使用之門號0000000000號行動電話之基地臺位址均停留同一地點之情，亦有該門號行動電話之通聯紀錄1份在卷可稽〔見偵查卷一第118頁（手寫頁數編號，下同）〕，顯見被告與證人A女約於99年9月21日凌晨0時20分至1時28分許確實滯留在欣園汽車旅館內無誤，則證人A女上揭證稱被告以藥頭約15分鐘或半小時始到場，經其久候不耐後，被告始暴露對其性交之本意乙節，尚與常情無違，足認證人A女上揭證述之情節，應屬可採。

2、又被告以販賣毒品愷他命誘騙證人A女單獨外出，及當日要求證人A女將手機關掉，排除他人在旁及證人A女對外聯繫等情，除據證人A女於原審審理時具結證稱綦詳外，並經證人即A女之同學廖○○於原審審理時具結證稱：「我跟被害人聊天，我們說沒有錢買衣服，被告就問我們想不想賺錢，我們就開玩笑說：當然想，被告就跟我們說想不想賣K他命，可是我們不知道那是什麼，被告就跟我們說很多人都在賣，我們就問被告說那個是否有犯法，被告說沒有，並說他給中永和很多人賣，我們有答應被告說要幫他賣，然後我就回去換衣服，換完衣服之後再搭被告的車到被害人的家途中被告就跟我們留電話，說如果我們想要賺錢的話，就打電話給他。」

、「我們是坐計程車的隔天，在學校的時候打給被告，被告就跟我們約時間，約在當天放學以後，被告會到被害人家找我們，當天我們原本要2個人一起在被害人家等被告來，可是我那天晚上不能出門，而且被告在晚上半夜的時候打給被害人說只能1個人去，因為被害人馬上打電話給我跟我說只能1個人去，這時候我人在家裡，我已經跟被害人說我不能去，所以被害人就自己去。」

、「當天晚上11點6分、11點7分許，那時候被害人還沒有坐上被告車的時候，我跟被害人說要小心一點，不要把電話掛掉。」

、「被害人人在新店麥當勞之前有傳簡訊說被告叫他關機。」

等語（見原審卷第73頁反面、74頁反面、75頁反面、76頁），經核與證人A女所證述之情節相符。

再者，證人A女持用上開門號0983******號行動電話，自99年9月20日23時33分11秒起與證人廖○○所持用0976******號行動電話有34秒之通話聯繫後，迄翌（21）日凌晨1時41分47秒始再有聯繫紀錄，期間長達逾2小時之時間對外並無任何通訊紀錄，有該門號雙向通聯紀錄在卷可認（見偵查卷一第123頁反面），亦與證人A女證稱其行動電話在上開期間均呈關機狀態相符，顯見證人A女上揭證稱被告在其上車後即要求其關機，致其遭被告強制性交之時，並無法使用自己之行動電話對外通訊等情，亦屬可信。

3、另證人A女在被告對其為強制性交後，即由被告駕車載送至麥當勞速食店，之後發覺並無被告所稱毒品交易之事，深感受辱遭性侵害，乃以電話向友人哭訴遭被告強制性交乙節，亦據證人A女於原審審理時具結證稱：被告對我性侵之後，一樣是他開計程車離開旅館。

他說他的朋友馬上來了，他要給我K他命，他要我等他，後來我說我要到麥當勞，因為那時候被告說要我將K他命轉賣給別人，我本來要拿去給朋友，我已經跟新店的朋友約好了；

被告跟我說他叫他朋友把K他命放在麥當勞裡面，他說放在第一個圓桌下；

我在麥當勞一下車就打電話給廖○○，我說我被騙了，被告根本沒有給我K他命，而且我被性侵了；

當天我還有打電話給被告，因為我覺得我受到委屈，想要叫他出來跟我道歉等語明確（見原審卷第89、90頁），經核與證人廖○○於原審審理時具結證稱：「被告將被害人丟在新店麥當勞前面，被害人就打電話給我一直哭，被害人在電話中說被告將他載去汽車旅館強姦她」等語（見原審卷第74頁反面）、證人吳○○於原審審理時亦具結證稱證稱：「（被害人是否以曾經告訴你她被性侵害？）有。」

、「（她告訴你的時候，是剛發生被性侵害的時候，還是隔一陣子？）隔了1、2天就告訴我。」

、「被害人說她與廖○○坐計程車的時候搭到被告的車，隔了一天被害人要叫被告的計程車載他到新店找朋友，被害人說被告騙他說賣K他命很好賺，把被害人騙到汽車旅館，然後性侵，沒有什麼講性侵的細節。」

等語（見原審卷第78頁反面、79頁），大致相符。

另就證人A女事後搜尋查訪被告身分之經過，亦據證人吳○○於原審審理時具結證稱：「被害人有把被告的電話號碼給我一個朋友林○○，因為我知道被害人被性侵之後有跟林○○講，林○○有打電話給被告」、「一開始我們打電話給被告要他處理這件事情，我有跟他講要處理我們朋友被他性侵的事情，電話中說他（被告）不是本人，他是他（被告）的朋友，他說他也在找他（被告），他說他的朋友前2天拿他的電話去用，當時被害人也在場有從擴音聽到對方的聲音，就說這就是被告的聲音，對方還是說他不是本人，並說如果找到他朋友的話會跟我們聯絡，我們就叫對方不要再騙人了，接下來被告就都不接電話，對方好像有設定拒接我們的電話。」

、「我們想要把被告約出來與被害人及被害人的家人一起談這件事情。」

、「（這個是你們跟被害人商量之後決定這麼做的嗎？）是的。」

等語明確（見原審卷第79頁），而被告於警詢時亦供稱：「她（A女）託人打電話與傳簡訊恐嚇我，就是要我出來解決，不然要報警告我強姦把我關到死。」

、「……這件事情發生後，被害人及其親友一直打電話恐嚇我，害我無法專心開車，所以我有申請新的手機號碼」等語（見偵查卷一第14、15頁），並有被告與證人A女2人上開行動電話通聯紀錄附卷可考（見偵查卷一第118頁），堪認證人吳○○所述之情節應屬可採。

再者，證人A女及其林姓友人曾於99年9月26日去電優良衛星車行詢問駕駛車號231-A2號營業小客車司機真實身分，亦經原審勘驗該車行提出客訴錄音內容無訛，有原審勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷第136至140頁）。

以證人A女當時年僅16歲，且為高職學生，涉世未深，其社會經驗尚非充足，於此案發生前與被告間亦無怨隙等情觀之，若被告與證人A女當日真係以2千元代價完成性交易，衡諸常情，證人A女當無於甫完成性交易後之深夜時分，即急於聯絡其同學即證人廖○○，並向其哭訴，且將故意渲染成為性侵害事件，而陷自己可能遭同儕恥笑、親友非難之境地之必要。

又若被告與證人A女當日確屬性交易，則以被告於本院準備程序中供稱：已交付性交易對價2千元予證人A女等語觀之（見本院卷第40頁正面），被告與證人A女於當日既已完成性交，且以交付對價予證人A女，顯見雙方已互不虧欠，當時無糾紛可言，則被告實無對證人A女於甫完成性交易之後未久再行致電均置之不理，更無於事後更換行動電話門號，以逃避證人A女以電話再行聯絡之必要。

況證人A女於原審審理作證時，年僅17歲，年幼單純，又與被告毫無怨隙，且於偵查、原審及本院審理時均未對被告提出鉅額賠償之請求，堪認證人A女實無故意設詞誣攀被告之必要，益徵證人A女當日與被告發生性交行為非屬性交易無誤。

又觀諸卷附證人A女持用上開門號之行動電話於99年9月17日至99年10月2日之雙向通聯紀錄（見偵查卷一第122至128頁），該門號行動電話所在基地臺位址，於夜間時分，除案發之9月20日當晚至9月21日凌晨有在新店、中和地區有移動多處及有徹夜通訊異常狀況外，其餘大抵均位於A女新北市中和區住處旁之基地臺位址，且至遲於約莫於凌晨0時許，即無對外通訊情形，顯見證人A女並非有複雜人際網絡在夜間流連不歸之人，則被告片空言指稱證人A女在酒店兼差，有作外場性交易云云，自屬無稽。

另證人A女於原審審理中經採驗尿液送驗後，並無愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可考（見原審卷第55頁），顯見並無證據證明證人A女有施用毒品愷他命之習性，則被告於偵查中辯稱：證人A女與伊為性交易所賺取2千元之代價，是要供己施用愷他命所用云云（見偵緝卷一第15頁），亦無足取。

再衡以常情，被告與證人A女當時甫認識未久，其2人並無特殊情誼，則證人A女隻身與被告一同進入汽車旅館之後，其身處於孤立無援之情況下，當無同意或自願與被告為性交行為之可能，顯見證人A女上揭所述，當日係因懼怕若當下反抗，可能遭被告傷害或日後危害自己或家人之舉，始不敢反抗，並無與被告合意性交之意願至明。

則被告辯稱：與證人A女有性交易之合意，始同赴汽車旅館發生性交行為云云，屬憑空杜撰之卸詞，委無足採。

4、又證人A女自100年3月21日起即有至行政院衛生署雙和醫院（下稱雙和醫院）精神科就診紀錄，且其自半年前因憂鬱情緒服用藥物，但停藥後，於就診前數星期有自戕傾向意念，持續與社工晤談，於同年4月6日就診時明白表示「下週性侵害案要開庭，希望不用出庭」，經診斷罹有憂鬱症、創傷後壓力症候群等情，有該院100年8月3日雙院歷字第1000004492號函附之證人A女病歷資料1份在卷可稽（見原審卷第47至49頁），而證人A女上開所述服用精神疾病藥物時間與本件案發時間之99年9月21日相近，又檢察官於偵查中亦確有陸續於100年4月13日、4月19日、4月29日、5月17日多次密集傳喚告訴代理人或證人A女到庭，有訊問筆錄、該署點名單附卷可佐（見偵緝卷二影本第3至8頁），則證人A女就診時，向醫事人員表達訟累影響情緒，應屬可信。

再衡諸證人A女於原審審理時到庭具結作證時，於陳述過程中，當敘及遭被告強制性交情節時，有多次哭泣、陳述中斷，而未能連續完全陳述之情形，亦有原審審判筆錄在卷足稽（見原審卷第87頁反面、88頁），顯見證人A女於案發後確有相當程度受創之心理、精神表現，並因此重大生活事故罹患創傷後壓力症候群，益證證人A女上揭證稱確實遭被告以交易毒品為由誘騙至汽車旅館房間後，即違反其意願，對其為強制性交行為等情，應屬真實。

5、綜上，證人A女上揭證述內容既與證人廖○○、吳○○所證述之情節相符，復有其他補強證據可資佐證，則證人A女確實遭被告以違反其意願之方式，對其強制性交之事實，即可認定。

(三)又證人A女係83年2月間出生，有卷附被害人代號與真實姓名對照表在卷可佐（附於原審卷第132-1頁證物袋），足認證人A女於被告為本件行為時之99年9月間，應屬12歲以上未滿18歲之少年無誤。

而證人A女於偵查中以告訴人身分陳稱：「……被告知道我是○○（高職校名）的學生，我第1次上他的車。」

等語（見偵緝卷二第32頁），於原審審理時以證人身分具結證稱：「（制服跟運動服）繡我們學校的圖樣、學號及姓名，圖樣上面有校名，校名是全名○○（高職名稱），繡在胸口。」

、「我記得廖○○上樓的時候是穿著我們學校的運動服，要換成便服還是制服我忘記了。」

、「我記得我是穿著便服，因為那天放學我有先回家換衣服回去△△公園，我忘記是否有背學校書包。」

、「我跟廖○○在車上聊天，被告有時候會插話進來，當時被告有問我們讀哪裡，那時候廖○○開玩笑的說我們讀實踐大學，後來被告轉過頭來說你們騙人，你們明明就讀○○（高職名稱），被告也是用開玩笑的語氣說話，因為被告有看到廖○○運動服上面的校名，被告有問我們幾歲，我們回答16或17歲。」

等語（見原審卷第84、85頁），另證人廖○○於原審審理時亦具結證稱：「……我要回家換衣服然後到被害人的家睡覺，所以就在公園招到被告的計程車，搭車要回我家，回家換衣服後，再跟被害人一起到她家睡覺。」

、「（妳們學校的制服包括襯衫或運動服上面是否有繡學校名字？）有。」

、「左胸口上有繡在左胸口，上面就寫○○（高職名稱）。」

、「（從△△公園到妳家的時候也是穿著運動服嗎？）是的。」

、「（搭被告的車子是）晚上9點多、10點多的時候。」

等語（見原審卷第73頁反面、74頁、76頁反面）。

另證人廖○○雖於原審具結證稱：搭乘被告計程車當日，被害人與其一樣穿著制服等語，證人A女於偵查中亦陳稱：第一次搭被告計程車時係穿著制服等語，然證人A女於原審審理時另具結證稱；

「（你們學校的制服有幾種？）制服與運動服兩種。」

等語（見原審卷第84頁反面），且證人廖○○於原審審理時亦具結證稱：「(那時候妳們制服的款式？）白色襯衫、黑色長褲是制服，也有運動服白色上衣，紅色褲子。」

等語（見原審卷第73頁），顯見證人A女、廖○○二人主觀上所認知之學校制服，應包括運動服及襯衫無誤，則縱證人A女、廖○○均曾證稱當日均穿著制服之情，然其等所述之制服應係指運動服，殆無疑義，應難謂其等之證述有何矛盾之處，是證人A女與證人廖○○一致陳稱：其等於初次搭乘被告駕駛之計程車時，證人廖○○穿著之衣服即為繡有就讀○○學校（高職名稱）之運動服，被告有看到證人廖○○運動服上面的校名，並問及其等之年齡等情，應屬可採，則被告對證人A女當時係屬年齡係未滿18歲之少年之情即難諉為不知。

又被告於原審審理時亦供稱：與證人A女、廖○○聊天內容，已擴及當時市面上愷他命施用、交易情形，且有聽聞證人A女、廖○○聲稱友人因愷他命被勒戒的故事等語（見原審卷第153頁正面），被告於初次搭載證人A女、廖○○2人之前固互不相識，然以渠等談話內容深入之程度，證人A女稱被告加入聊天之際，而從中探得其就學狀況之身分背景資料，亦與一般計程車司機與乘客間聊天之情形無違，則被告在第一次搭載證人A女、廖○○之時，既親見證人廖○○身上繡有校名之高中職學校制式運動服之衣著，並與其等有深入之對話聊天，復經證人A女告知其實際年齡約為16、17歲，足認被告確有足夠資訊辨識證人A女年紀，而認知證人A女當時係就讀高中職階段之學生，屬12歲以上未滿18歲之少年，當無誤認證人A女為已滿18歲之大學生之可能。

又被告曾在與證人A女、廖○○聊天過程中，自稱前於營業載客過程中知悉愷他命市場現況，甚稱有毒品來源管道，並慫恿證人A女、廖○○可以轉售毒品以牟利等情，已據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第153頁），且證人廖○○於原審審理時亦具結證稱：被告有叫其與證人A女幫他賣愷他命等語（見原審卷第74頁正面），則被告既在初次搭載證人A女、廖○○之際，以前開佯稱交易毒品為由誘騙證人A女與其一同外出，益徵被告當時應已知悉證人A女係屬未滿18歲之少女，而利用證人A女涉世未深、未有任何防備之心之際，以代為在校園轉售毒品牟利之說詞，致年輕識淺、思慮不周之證人A女誤信，而同意隨同其一同至汽車旅館，以遂行其強制性交之犯行無疑。

基上，被告於第一次駕車搭載證人A女、廖○○之時，既已目睹A女及證人廖○○身上穿著之運動服繡有就學之校名，且於與證人A女、廖○○交談過程中，亦知悉證人A女、廖○○當時係高職之在學學生，並經證人A女告知其為16、17歲之少女，則被告確係在知悉證人A女為12歲以上未滿18歲之少年情況下，猶違反證人A女之意願，而對證人A女為強制性交之事實，應可認定。

是被告空言辯稱：證人A女當時打扮成熟，自稱為實踐大學學生，且在酒店兼差，並不知A女當時未滿18歲云云，即不足採。

(四)又被告雖於原審另辯稱：伊進入汽車旅館時交付自己健保卡予值班人員登記，如有強制性交之犯意，何以會以自己真實姓名登記入住，又證人A女於旅館房間內，尚有以行動電話與證人廖○○通話，證人廖○○能掌握證人A女行蹤，無從對證人A女為強制性交云云，然欣園汽車旅館值班人員對於逾午夜12時夜休入房者要登記房客證件資料乙情，業據證人吳青松於原審審理時證述明確（見原審卷第82頁），被告入住汽車旅館當時既已知悉證人A女為12歲以上未滿18歲之少女，則被告未要求未成年之證人A女提供證件，且在未便冒用他人身分證件之情形下，為順利登記入房，而配合汽車旅館入住慣例，提出自己證件以供登記查核，應尚與常情無悖，自難僅以被告以自己名義登記入房，而為被告有利之認定。

再者，證人A女遭被告誘騙上車後，即依被告要求，將所持用行動電話關機，已如上述，而證人廖○○於原審審理時亦具結證稱：被害人還沒有坐上被告車的時候，其有去電跟被害人說要小心一點，也有發簡訊給被害人，當天半夜1、2時許，被害人有打電話跟其說她在新店的麥當勞，其有跟她講電話。

被害人人在新店麥當勞之前有傳簡訊說被告叫他關機等語（見原審卷第75頁反面、76頁），顯見證人廖○○並未證述有透過被告之電話與證人A女對話之情。

再者，被告於原審審理時供稱：「……該是進去汽車旅館30分鐘以後的事情，這時我跟被害人還沒有性行為。」

等語（見原審卷第154頁反面），而依卷附被告上開門號之雙向通聯紀錄(見偵查卷一第118頁)所示，證人廖○○門號0976******行動電話於9月21日去電被告之時間，先後為當日凌晨0時8分、14分、1時7分，被告既稱當時尚未對A女為性交行為，顯見證人廖○○撥打電話予被告之時，被告尚未對證人A女為強制性交之犯行，證人廖○○當無從能知悉證人A女當時身處之情況，而對之後證人A女遭被告為強制性交之時予以及時馳援之可能。

況依上開卷附被告之行動電話雙向通聯紀錄所示，證人廖○○上揭行動電話自該日凌晨1時7分起至1時27分止，均未與被告上揭行動電話間有何通話紀錄，是亦難僅以證人廖○○有於上揭時間曾與被告以行動電話通話之情，即認被告會有所顧忌，而不致對證人A女為強制性交行為，是被告上揭所辯，應不足採。

(五)再按證人之陳述有部分前後不符，或相互問有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；

證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。

本件證人A女對於其首次搭乘被告計程車時之衣著究係制服或便服，於偵查、原審審理時先後所述雖有不一，且其於原審審理時就當日有無背書包、衣著究為便服或制服等細節部分，亦與證人廖○○所述情節不一，然一般人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是在毫無預期之狀態下所發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘，是縱證人A女、廖○○就上開案發細節部分陳述略有不一，然此容或係其等因記憶遺忘而有所誤記之可能，自難以此即推論證人A女、廖○○上揭所為之證述內容不可採。

況證人A女就上揭在搭車之過程中如何與被告互動，並告知被告其係16歲之高職學生，且互留電話號碼、又如何由被告以毒品愷他命交易為由誘騙至汽車旅館而遭被告強制性交、再於脫困後如何告知證人廖○○其遭被告性侵害等情，於偵查及原審審理時先後所述均屬一致，且亦核與證人廖○○所述之情節相符，則證人A女就其遭被告違反其意願而強制性交之基本事實，於偵查、原審審理時先後所述既無齟齬之處，亦難僅以證人A女就上揭案發細節部分先後之陳述略有瑕疵或不一之陳述，而據以否定證人A上揭所述遭被告為強制性交之真實性。

又證人廖○○於原審審理時具結證稱：「(搭被告計程車那天是星期幾？)忘記了，是放學的時候搭的。

」等語（見原審卷第72頁反面），證人A女於原審審理時具結證稱：「跟被告約時間是第一次坐計程車就跟他約好時間，就是明天或後天，是明天還是後天我忘記了，大概就是三天以內。」

等語（見原審卷第86頁），顯見證人A女與證人廖○○就其等第一次搭乘被告計程車究為99年9月19日，抑或該日之前1、2日之細節部分，已因記憶模糊而未能確定，是依證人A女、廖○○之證述內容，本件證人A女與證人廖○安第一次搭乘被告計程車之時間應僅足認定係於99年9月20日前2、3日之晚上9、10時許，是尚難僅以證人A女、廖○○所述當日搭乘被告車輛時間有所歧異，且與被告所述不符，而據以推論其等上揭所述均不可採。

至被告於原審準備程序時另辯稱：要出來汽車旅館的時候，因為伊的包包放在房間忘記拿，伊之車子停在櫃台旁邊約5分鐘等旅館的人員拿包包給伊，如果伊有強迫證人A女發生性行為，當時證人A女大可以喊救命云云（見原審卷第21頁反面），惟證人吳青松於原審審理時具結證稱：其並未有此情節之記憶等語（見原審卷第81頁），另經原審向○○汽車旅館函詢調取相關資料，均因逾保存期限而未獲之情，有該店回函在卷可考（見原審卷第33頁），況被告對此有利於己之重要事證，於警詢中均曾提出，係於100年3月30日檢察官偵查時始為上開抗辯（見偵緝卷二第24頁），被告復未提出其他事證供本院審酌，則被告此部分所辯，亦難憑信。

另被告雖於原審審理時辯稱：證人A女或友人於事發後對伊有多次騷擾、恐嚇，證人A女顯為挾怨報復方提起告訴云云，惟依被告所提出門號0000000000號行動電話發送簡訊內容略以：「……你事情要這樣一天（拖）一天，不要給我『假鬼六（假）怪』（台語），你沒心要處理，我們現在就用我們的方式」等語（見偵查卷一第67頁），又細繹上開證人A女及其友人與優良車隊人員之通話內容，亦未見有恐嚇之言語，而證人A女於案發報警處理，訴請追訴被告，或要求被告出面調處，均是行使法律上正當權利，應無不法可言，是被告上開所辯，應難為有利之認定。

至被告雖於本院準備程序曾聲請傳訊證人即汽車旅館打掃之阿婆到庭，然被告並未提出該證人之真實姓名及年籍資料供本院審酌，本院自無從傳訊該證人到庭，則被告此部分之聲請，即屬無調查之可能性。

又被告及辯護人雖聲請對被告施以測謊鑑定，資以證明被告所辯之性交易之情為真實云云，然本件被告與證人A女並無性交易之事實，業經本院認定如上，且經本院函囑內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦經該局認被告要求測謊之「是否合意性交」問題，係屬涉及雙方表達、理解之問題，不宜進行測謊鑑測等語，有該局101年5月21日刑鑑字第1010062781號函1份在卷可考（見本院卷第67頁），本院認被告及辯護人此部分所為之聲請，應屬無從鑑定，均併予敘明。

(六)末按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其立法理由之一係因原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。

所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均與之相當。

因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年度台上字第3439號、94年度台上字第4598號、96年度台上字第5773號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

本件被告係利用證人A女涉世未深，未有任何防備之心，以販賣毒品獲利為由誘騙證人A女單獨外出，期間輾轉駕車至深坑、新店等偏僻處，復駛入汽車旅館，而證人A女於進入汽車旅館後，因房間為密閉空間，且對環境甚為陌生，復行動電話已事先關機，並無法及時對外聯繫，其當時顯已陷入孤立無援之狀態，之後復向被告表明拒絕性交之意，詎被告仍對之為性交行為，證人A女係因上開情狀而懼怕，且思及若反抗可能遭致被告對自己或家人不利後果，當下始不敢反抗，堪認其確無與被告為性交之合意甚明。

是被告以虛構情詞誘騙證人證人A女之汽車旅館，且表明欲與證人A女為性交行為，然已為證人A女表示拒絕之後，猶罔顧證人A女之意願，而對證人A女為性交行為，被告所為即該當強制性交罪之構成要件無疑。

(七)綜上所述，被告上揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

被告以其陰莖插入證人A女陰道之行為，應屬刑法第10條第5項所規定之性交。

復按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。

查被告於為本件犯行之時，為已滿20歲之成年人，此觀卷附被告之年籍資料甚明，而證人A女係83年2月生，其於本件案發之時（99年9月間），為12歲以上未滿18歲之少年，有證人A女代號與真實姓名對照表附卷可稽（附於原審卷第132-1頁證物袋），已如上述，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應加重其刑。

又兒童及少年福利與權益保障法前於100年11月11日經立法院三讀通過，業於同年月30日經總統以華總一義字第10000263911號令公布修正全文，並於100年12月2日施行，本件被告前揭行為時，原兒童及少年福利法第70條係規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」

修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定（即原兒童及少年福利法第70條）：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」

，是修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，本件應逕依裁判時法即兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定論處，併予敘明。

再按妨害性自主罪加重要件之所謂「利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會」情形者，應加重處罰，考其立法旨趣，乃因藉駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會，便利其侵害他人性自主權，既陷被害人於孤立無援，難以求救之處境，致受侵害之危險倍增，且因此增加社會大眾對交通安全之疑懼，故有必要提高其法定刑，用資維護社會大眾行之自由。

是駕駛業者對乘客為強制性交或強制猥褻行為，苟非藉駕駛供公眾或不特定人搭乘之計程車等交通工具以助益其實行犯罪，即與該款加重強制性交罪或加重強制猥褻罪之加重要件不符（最高法院96年度台上字第2827號判決意旨參照）。

查被告係於駕駛計程車途中認識證人A女，而於翌日經由證人A女聯繫，方駕車誘騙搭載證人A女至汽車旅館，再對之為強制性交犯行得逞，則被告駕駛計程車之事實，僅係促成伊與證人A女結識，並作為搭載證人A女赴汽車旅館之交通工具，又證人A女在搭乘車輛過程中，行動自由復未受拘束，而與交通安全及行之自由維護無直接關聯性，被告駕駛計程車並無助益其本案犯罪之實行，揆諸上開見解，本件尚無刑法第222條第1項第6款加重條件之適用，公訴人認被告有刑法第222條第1項第6款之加重條件適用，尚有未洽。

又檢察官起訴書論罪法條欄已論列刑法第221條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項前段（起訴時之法律規定），該罪既經起訴，則本件亦不另諭知變更起訴法條，附此敘明。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所為之成年人故意對少年犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，此乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，已如上述，則被告所犯該罪之法定本刑應為有期徒刑3年1月以上，有期徒刑15年以下，詎原判決竟認該罪之法定本刑為有期徒刑4年6月以上至有期徒刑15年間，並據為量刑之依據（見原判決第19頁），則原判決此部分之認定即屬有誤。

被告上訴猶執陳詞否認犯行，固無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告曾有違反懲治走私條例案件之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非稱良善，竟為滿足一己之淫慾，藉詞毒品交易可轉售牟利，誘騙證人A女外出至汽車旅館房間內，復為滿足自己性慾，不顧證人A女心理人格發展之健全性，在證人A女年紀尚幼，心智懵懂之時，違反證人A女意願，對之為強制性交之行為，嚴重危害證人A女之性自主權，並對於其身心發展，產生難以彌補之陰影及創傷，迄今尚未與證人A女達成民事和解，兼衡被告犯罪之手段、生活狀況及智識程度、犯後態度及公訴人具體求刑略嫌過重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、被告經本院合法傳喚，並未於本院審理時期日到庭，而被告雖向本院提出請假狀1份，然並未檢附相關事證供本院審酌，應認本件被告係無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法(94.02.02)第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利及權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。