臺灣高等法院刑事-TPHM,101,抗,82,20120119,1

台灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第82號
抗 告 人
即 受刑人 葉時賢
上列抗告人因更定其刑案件，不服台灣桃園地方法院中華民國100 年11月30日100 年度聲字第4788號裁定（聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署100 年度執聲字第2415號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；

又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。

刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。

二、查抗告人即受刑人葉時賢前因竊盜案件，經原審法院以92年度易字第1427號判決判處有期徒刑2 年8 月確定，嗣送監執行，假釋出獄，於民國98年6 月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

其仍不知悔改，於98年8 月26日，施用第一級毒品海洛因，及於同日為警採尿時起回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命，原審法院100 年度審訴緝字第37號判決，以受刑人並非累犯，從輕判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。

此有上開判決影本、本院被告前案紀錄表等件在卷可稽。

依前揭說明，受刑人於徒刑執行完畢後5 年內，再犯有期徒刑之罪，屬累犯，應更定其刑。

原審法院准如檢察官之聲請，就受刑人所犯上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑8 月及4 月，定應執行有期徒刑10月，經核其認事用法俱無違誤。

三、抗告意旨略稱：㈠假釋經撤銷，仍應執行原宣告刑，則原宣告刑尚非已執行完畢，再犯罪即不得以累犯論。

受刑人竊案經假釋在案，惟於該案假釋期間故意犯寄藏改造槍枝、子彈罪，而假釋期滿日至今未逾3 年，其假釋仍得被撤銷，自不宜認受刑人竊案假釋期滿未經撤銷徒刑以已執行完畢論。

㈡累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。

如在假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，依刑法第78條第1項規定，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

四、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

查受刑人於竊盜案件假釋期間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於100年4 月14日以100 年度重訴緝字第2 號（原案號99年度重訴字第18號改分）判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣5萬元，並於100 年5 月9 日判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

是受刑人竊盜案件之假釋，檢察官應於上述槍砲案件判決確定後6 月內即100 年11月9 日以前，聲請撤銷，惟檢察官迄今仍未聲請撤銷竊案之假釋，此有本院被告前案紀錄表可參，檢察官不得再行聲請。

依刑法第79條第1項規定，受刑人原竊案未執行之刑，以已執行論。

檢察官聲請更定受刑人之刑，合法正當。

受刑人抗告指原竊案之假釋，處於不確定之狀態，3 年內仍得撤銷緩刑，不構成累犯云云，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日