臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,37,20120131,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第37號
再審聲請人
即受判決人 羅文男
上列聲請人因詐欺等案件，對於本院一００年度上易字第一六五九號，中華民國一百年十二月二十九日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院九十九年度易字第三六六七號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：（一）本件關鍵所在為聲請人羅文男於民國九十七年三月間經世紀皇家公寓大廈管委會財務委員張玫玲之母許幼青介紹與第三屆管委會副主委及第四屆主委黃麗娟之私人代表力參立，並推薦聲請人羅文男為常年法律顧問，提供法律諮詢及監督該社區聘任之宏箴法律事務所及天下法律事務所辦理法務有無盡責等事項時，有無主觀上為自己不法所有之意圖，客觀上以詐欺使人將本人或第三人之物交付為斷，否則仍為民事上糾紛，故本件鈞院前審刑事確定判決，因重要證據漏未審酌如下：１、本件確定判決事實一記載「羅文男原係律師，因於刑事案件中擔任司法黃牛涉及詐欺判刑確定，故其律師資格經撤銷，不得充任律師」，惟無罪推定是刑事訴訟法保障被告權利之基石，況前科紀錄不能成為認定有罪之證據，聲請人羅文男於向力參立研商案情之初，已表明律師資格被除名而處於退休狀態，當時在力參立面前辦理委任手續，已在特聘羅文男為法律顧問時將「律師」二字劃掉，此由聲請人與力參立簽立二次委任契約時，可知聲請人於羅文男名字後並無律師字樣，惟確定判決卻曲解法意，抹殺事實，在確定判決第十二頁記載「則被告事後於社區之常年法律顧問聘書上將『律師』字樣劃掉，僅係為呼應其主張係『退休律師』，並避免留下不利之證據，尚難以之作為有利之認定，至社區之法律顧問證書或管委會會議紀錄上，不論記載稱羅文男係『先生』或『律師』，僅係用語或尊稱差異所致，均難資為有利或不利於被告之認定」之詞觀之，可知確定判決欲加之罪，何患無詞，公平正義何在？此為重要證據漏未審酌者。

２、聲請人羅文男原為執業律師，因遭人陷害，乃株連無辜，於八十七年三月七日遭律師除名處分而經撤銷，聲請人因此百念俱灰專心念佛，從事房地產投資開發，又何需為區區十萬或二十萬元而受世紀皇家公寓大廈管委會委任為常年法律顧問，辦理訴訟事件？依確定判決第十一頁記載被告「冒充退休律師」、「既提出律師證據，卻隱瞞其已遭除名處分」，則聲請人豈非自投羅網？顯違經驗法則？當時聲請人提出律師證書之目的係在表示聲請人於除名前曾擔任律師職務，具有專業知識及技能，但確定判決第十一頁卻記載「顯然以此方法施以詐術，至為明確」之語，顯然黑白不分，故入人罪，豈有天理？此亦為重要證據漏未審酌者。

（二）世紀皇家公寓大廈管委會原已委任天下及宏箴法律事務所之律師為法律顧問（見確定判決第十三頁），至聲請人羅文男受任為「常年法律顧問」，而辦理委任契約前是否具律師資格，世紀皇家公寓大廈管委會自可向臺北市律師公會上網或電話查詢即知，況聲請人羅文男與力參立出庭為該社區對協和建設股份有限公司請求民事之損害賠償事件時，對造亦當庭表示該公司同意提高賠償金額為二百五十萬元，確定判決未依聲請人羅文男之請求調取新竹地院九十五年度重訴字第五六號及本院九十八年度上易字第九０二號案卷，即認被告羅文男施用詐術，完全是法官個人之主觀意見，而與刑法第三百三十九條第一項構成要件相左，如聲請人確有施用詐術，應對世紀皇家公寓大廈管委會之開會避之唯恐不及，豈有於九十七年四月十三日仍列席會議，並參與該第一、第二審民事訴訟程序，據理力爭，於九十八年六月之臨時動議、九十八年六月二十日列席第五屆社區管委會所召開之訴訟結果說明檢討敗訴原由，足見聲請人依法有據，事後亦不必再三強調為退休律師或以前為第一名律師等語，此亦為重要證據漏未審酌。

為此，請求鈞院裁定開始再審，諭知無罪之判決云云。

二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。

惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。

次按所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。

如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由（詳最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照），合先敘明。

三、經查：

（一）聲請人羅文男再審理由認確定判決漏未審酌之（一）１表示：「羅文男原係律師，因於刑事案件中擔任司法黃牛涉及詐欺判刑確定，故其律師資格經撤銷，不得充任律師」，惟無罪推定是刑事訴訟法保障被告權利之基石，況前科紀錄不能成為認定有罪之證據，聲請人羅文男於向力參立研商案情之初，已表明律師資格被除名而處於退休狀態，當時在力參立面前辦理委任手續，已在特聘羅文男為法律顧問時將「律師」二字劃掉，此由聲請人與力參立簽立二次委任契約時，可知聲請人於羅文男名字後並無律師字樣，惟確定判決卻曲解法意，抹殺事實，在確定判決第十二頁記載「則被告事後於社區之常年法律顧問聘書上將『律師』字樣劃掉，僅係為呼應其主張係『退休律師』，並避免留下不利之證據，尚難以之作為有利之認定，至社區之法律顧問證書或管委會會議紀錄上，不論記載稱羅文男係『先生』或『律師』，僅係用語或尊稱差異所致，均難資為有利或不利於被告之認定」云云；

此點再審理由無非係就確定判決即第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，再重為爭執其內容，揆諸前揭說明，自無所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「漏未審酌」可言，故聲請人羅文男此點再審自無理由。

（二）聲請人羅文男再審理由認確定判決漏未審酌之（一）２表示：「依確定判決第十一頁記載被告『冒充退休律師』、『既提出律師證據，卻隱瞞其已遭除名處分』，則聲請人豈非自投羅網？顯違經驗法則？當時聲請人提出律師證書之目的係在表示聲請人於除名前曾擔任律師職務，具有專業知識及技能，但確定判決第十一頁卻記載『顯然以此方法施以詐術，至為明確』之語」云云；

依前述說明，此點再審理由亦係就確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，再重為爭執其內容，亦無所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「漏未審酌」可言，故聲請人羅文男此點再審亦無理由。

（三）聲請人羅文男再審理由認確定判決漏未審酌之（二）表示：「世紀皇家公寓大廈管委會原已委任天下及宏箴法律事務所之律師為法律顧問（見確定判決第十三頁），至聲請人羅文男受任為『常年法律顧問』，而辦理委任契約前是否具律師資格，世紀皇家公寓大廈管委會自可向臺北市律師公會上網或電話查詢即知，況聲請人羅文男與力參立出庭為該社區對協和建設股份有限公司請求民事之損害賠償事件時，對造亦當庭表示該公司同意提高賠償金額為二百五十萬元，確定判決未依聲請人羅文男之請求調取新竹地院九十五年度重訴字第五六號及本院九十八年度上易字第九０二號案卷，即認被告羅文男施用詐術，完全是法官個人之主觀意見，而與刑法第三百三十九條第一項構成要件相左，如聲請人確有施用詐術，應對世紀皇家公寓大廈管委會之開會避之唯恐不及，豈有於九十七年四月十三日仍列席會議，並參與該第一、第二審民事訴訟程序，據理力爭，於九十八年六月之臨時動議、九十八年六月二十日列席第五屆社區管委會所召開之訴訟結果說明檢討敗訴原由，足見聲請人依法有據，事後亦不必再三強調為退休律師或以前為第一名律師等語」云云；

惟其中就世紀皇家公寓大廈管委會已委任天下及宏箴法律事務所之律師為法律顧問，此為確定判決所已經審酌，此並為聲請人羅文男再審理由狀內詳載明確定判決之頁數可知，另聲請人羅文男雖曾向確定判決之審理法院聲請調取新竹地院九十五年度重訴字第五六號及本院九十八年度上易字第九０二號案卷，惟因「民事訴訟法雖未規範訴訟代理人需具律師資格，但不論不具律師資格當訴訟代理人是否經審判長同意，其均不得意圖營利，收取費用，是無調閱新竹地院九十五年重訴字第五六號、本院九十八年上易字第九０二號案卷之必要。」

（詳確定判決書第十四頁），亦即縱民事訴訟程序中，其訴訟代理人經審判長允許，可不需具律師資格，然不得因此營利而收取費用，故縱調取前揭卷宗亦無從執為有利於聲請人羅文男之認定，亦即該證據如經審酌，並不足以生影響於判決之結果，依前述最高法院裁定說明，上開證據縱未調查，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由，故聲請人羅文男此點再審亦無理由。

（四）綜上所述，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日