臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,379,20120917,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第379號
再審聲請人
即受判決人 莊金德
上列聲請人因殺人未遂案件，對於本院100年度上訴字第2381號，中華民國101年1月4日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第43號；
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4889號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具一、二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年度第7次刑事庭會議決議參照）；

又再審係對確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，應以確定判決為聲請再審之客體，方為適法，倘第一審判決曾經上訴之程序加以救濟，嗣於上訴審就事實已為實體審判認定並駁回上訴而告確定，則應以該第二審確定判決為聲請再審之對象，並向該第二審法院提出（最高法院93年度臺聲字第2號裁定意旨參照）。

經查，本件再審聲請狀雖係同時針對最高法院101年度臺上字第3697號、本院100年度上訴字第2381號、臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第43號等判決關於殺人未遂罪部分（聲請人所犯妨害公務罪部分，因第一審判決後未據上訴而確定）聲請再審，並附具本件第一、二、三審判決之繕本，然因最高法院101年度臺上字第3697號判決就前開殺人未遂罪部分係由程序上駁回聲請人之上訴；

且該部分復係經本院為實體審判認定後，以100年度上訴字第2381號判決駁回其上訴，是臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第43號第一審判決已非得據為聲請再審之對象；

而本件聲請意旨所敘述之再審理由又均係針對本院100年度上訴字第2381號判決所為，是依上開說明，自應認本件係針對本院100年度上訴字第2381號實體確定判決所為再審之聲請，合先敘明。

二、再審聲請意旨略以：本件聲請人即受判決人莊金德因殺人未遂案件，經本院100年度上訴字第2381號判決有罪確定，茲因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決及就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，爰為聲請人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條規定，聲請再審，其具體事由，分述如下：㈠原確定判決雖以證人翁國恢於原審審理時證述：被告在打告訴人時都沒有節制力道，是一下子就敲下去等語，為認定聲請人具殺人故意之依據，然告訴人張力夫前於偵查時既已明確證稱：聲請人打伊的力道不是很重，他使用鐵鎚邊緣打下去，不是鐵鎚的正面這樣撞擊等語，則原判決法院對此有利於聲請人之證詞，未於判決中敘明其何以不予採信之理由，非但有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌及判決不備理由之違法，且此項新證據新事實，亦足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決；

㈡原判決法院對於：「案發當時聲請人有無瞄準告訴人頭部」、「聲請人是否為不慎敲到告訴人之頭部」、「聲請人持鎚敲擊告訴人一下後，究為聲請人主動停止攻擊或係因遭在場人等壓制，始未再持續攻擊」等節，均未於判決理由中敘明其所為認定事實之證據，亦顯有判決不備理由之違法；

㈢原確定判決認聲請人所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，適用法律顯有違誤；

㈣原確定判決一方面認聲請人所為係犯殺人未遂之罪，另方面卻認定聲請人主觀上無說「給你死」等詞之事實，足見其判決理由顯有前後矛盾之違法；

㈤聲請人於偵查時固曾表示自己是作粗工的，知道如用鐵鎚打到頭部，可能會破裂，可能會把人打死等語，惟此僅係聲請人事後就客觀上經驗所為之判斷，應不得據以認定聲請人當時有致告訴人死亡之故意，原確定判決就此部分認定事實之方法，顯有本末倒置不當連結之違法；

㈥據上，本案就聲請人究有無殺人犯意即有無故意瞄準告訴人頭部？所為是否係因不慎所致？當時所施力道為何？及聲請人是否因案發前數日有施用安非他命之行為，致影響其判斷能力等諸多爭點，均顯有再予查明之必要。

為此，請裁定開始再審及停止刑罰之執行云云。

三、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。

而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年抗字第70號、40年臺抗字第2號、41年臺抗字第1號判例參照）。

次按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條第1項各款規定之情形外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條復定有明文，是經第二審確定之有罪判決，而以足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，為受判決人之利益，聲請再審者，須為不得上訴於第三審法院之案件，始得為之，若經第二審確定之有罪判決，本得上訴於第三審之案件，自不合於刑事訴訟法第421條得聲請再審之規定。

又按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附據原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。

而法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條亦有所明定。

四、經查，原確定判決係依憑聲請人之供述、告訴人之指述、證人李文輝、翁國恢之證述、杏和醫院診斷證明書、杏和醫院函覆之急診病歷資料、現場及鐵鎚照片、翁國恢受傷照片等證據資料，綜合研判，認定聲請人犯罪，並於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由。

聲請人雖以本院100年度上訴字第2381號確定判決，有刑事訴訟法第420條第6款及第421條「發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決」及「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情事為由聲請再審，惟查：㈠本件聲請人所涉殺人未遂罪部分，係屬得上訴第三審之案件，且聲請人亦曾提起第三審上訴，並經最高法院以101年度臺上字第3697號判決駁回上訴確定，此有上開案號刑事判決在卷可按，是本件聲請人援引刑事訴訟法第421條以「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由聲請再審之部分，揆諸上開說明，其聲請程序顯屬違背規定，自不合法。

㈡又聲請人雖同時以發現確實之新證據為由聲請本件再審，然聲請人並未依刑事訴訟法第429條規定，附具所謂之證據，形式上已有未合；

且上開聲請意旨除前述以「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由之部分外，無非係就原確定判決明確論斷之事實，專憑己意再為爭執，即係對法院採證認事之職權行使，任意指摘原確定判決違法，並未具體指明有何所謂於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，或審判時未經發現，至其後始行發現之證據，自均與刑事訴訟法第420條第1項第6款確實新證據之要件不符，而顯不合法定聲請再審之程序，亦甚明灼。

五、綜上所述，本件再審聲請為不合法，應予駁回。又聲請人聲請再審，既經駁回，則其聲請停止刑罰執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 17 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林昱志
中 華 民 國 101 年 9 月 17 日