臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,382,20120910,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第382號
再審聲請人
即受判決人 羅盛垣
上列聲請人因殺人等案件，對於本院99年度重上更㈠第181號，中華民國101年5月3日所為之第二審確定判決（第一審案號：臺灣新竹地方法院95年度重訴字第4號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1865號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：「就聲請人被訴殺人一案，不服鈞院99年度重上更㈠字第181 號確定有罪判決，以發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、兔刑、或輕於原判決所認故意殺人之罪名判決事由，依刑事訴訟法第420條第6款及同法第426條第3項之規定向鈞院聲請再審，並臚列其事證理由如下，敬祈明察，依法裁准再審，以資救濟，庶免冤抑。

發現確實之新證據如下：①一審法院於民國（下同）95年12月21日上午10時50分會同檢察官、被告、及其辯護人當庭勘驗警方隨案移送扣案之案發當時現場所連續拍錄存檔之錄影光碟之準備程序筆錄，勘驗筆錄及卷附之錄影光碟。

②證人盧禮堂於一審法院96年6月7日到庭結證之證人筆錄。

③槍枝介紹文獻4頁 (係判決確定後新發現之證據)。

④本案歷審之判決書影本。

本件聲請人於前揭殺人案偵審中，自始至終均堅稱係出於正當防衛才開槍，並無殺人之犯意。

而第一審判決及上訴審判決雖未完全採納，惟亦連續判認聲請人所為確屬正當防衛之範疇，惟認屬防衛過當而減輕刑責。

因此，如聲請人所主張前開確實新證據能為再審法院所信採，自可依前揭刑法第23條之規定獲得無罪、或免刑、或輕於原確定判決所示之刑。

查依前揭①所示新證據顯示，可明確證明，⑴從死者邱○彰下車並持槍瞄準聲請人開始，至其對準聲請人開槍之前，並無聲請人持槍與邱○彰『對峙』之任何書面與跡證，可見絕無原確定判決所認定之前述情節存在。

⑵聲請人係在『邱○彰朝羅盛垣開槍射擊，羅盛垣隨即蹲下』，還於蹲下之後確有『左右閃躲』之動作，試想：倘非邱○彰還有繼續及連續開槍之行為，聲請人又何須在已蹲下且已躲過邱某的第一槍之後，還有『左右閃躲』之閃避行為?⑶再參照②後述證人盧禮堂於一審法院96年6月7日結證所稱其事後拆解死者邱○彰所持改造槍枝結果，發現除了已射發之一枚子彈外，還有『第一顆的彈殼跟第二顆子彈連在一起，第三顆子彈卡在槍管裡……(從卡彈三顆，可見死者除第一顆已射出外，還連續擊發這二顆)沒錯』，另加掉在現場的一顆改造子彈(按聲請人所持有者並非改造子彈)，顯見邱○彰絕非『僅開一槍』，而係在已射出一發之後還連開數槍。

⑷且依前述①新證據，除可證明在邱○彰開第一槍之前雙方並無任何持槍『對峙』之情事外，也可明顯看出聲請人係在邱○彰開第一槍之後『隨即蹲下(還)左右閃躲』之行為，益見邱○彰於聲請人蹲下閃避之後至持槍還擊之前還繼續有朝聲請人開槍之行為，其不法之侵害狀態乃持續存在，才會有既躲過第一槍，卻還需『左右閃躲』之必要與行為。

⑸前述勘驗筆錄足證明聲請人係在邱○彰已開第一槍，致聲請人必須『蹲下』並『左右閃躲』，二秒鐘之後即『持槍與邱○彰互射』，在此之前從屬於連續拍錄存檔之鏡頭畫面上並未見有任何聲請人持槍之情事，顯見聲請人是在邱○彰開第一槍之後為躲避而蹲下，並因邱○彰繼續開槍才需要左右閃躲時取槍還擊。

⑹依②證據，可證明原確定判決認定邱○彰『僅開一槍』與證人證詞不符。

又依卷附內政部刑事警察局95年4月14日刑鑑字第0950045158號槍彈鑑定書所載，聲請人於案發時持用之手槍，乃奧地利GLOCK廠製造，屬26型，射擊模式半自動，扳機運作方式複動，槍枝口徑為9mm (9x19mm)之制式半自動手槍，有該鑑定書可稽。

另奧地利GL0CK26型半自動手槍係自17型手槍發展而來，屬『三連發』，亦即「在同一時間內葛拉克手槍則可以射擊三發」之事實，復有③文獻可資為證，由此足見聲請人當時確實只是扣擊一次板機，亦即只開一槍而連發三顆子彈，並非如原確定判決所認定「連開三槍擊中邱○彰」，是原判決憑此認定聲請人不符正當防衛之要件，亦屬顯然謬誤。

爰檢附歷審判決影本各一份，狀請明察，惠予裁准再審云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；

再所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院41年台抗字第1號、33年抗字第70號判例意旨、85年度台抗字第308號、70年度台抗字第161號裁判意旨參照）。

三、經查：㈠聲請人所涉本件殺人犯行，經原確定判決（即本院99年度重上更㈠字第181號）認：「羅盛垣明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故寄藏持有，竟於94年間某日，在新竹縣某處，受一綽號『腦子』成年男子（真實姓名、年籍不詳）所託，為其受寄保管具有殺傷力之奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）制式半自動手槍1枝，槍號為『DCD485』（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之制式子彈5顆，並帶回湖口鄉住處藏放。

緣鄧偉成因積欠陳忠義新臺幣（下同）10萬元，未能依約清償，陳忠義乃委託羅盛垣（綽號『阿垣』）代為催討，然因鄧偉成避不見面，陳忠義、羅盛垣遂欲尋得鄧偉成解決債務；

另劉康永則因前女友徐臻而與鄧偉成間存在感情糾紛。

95年3月23日，劉康永因得知徐臻與鄧偉成在新竹縣新豐鄉○○村○○路185號2樓屋內打麻將，乃告知友人任美華，任美華因知悉陳忠義欲找鄧偉成解決債務問題，遂於同日晚間通知陳忠義，並相約於新竹縣新豐鄉中崙村『士林電機』工廠旁碰面。

陳忠義乃帶同羅盛垣及2名洗車場之成年員工（真實姓名年籍不詳）前往與任美華、劉康永等人會合。

羅盛垣則在未告知他人之情形下，自行攜帶前項受寄保管之制式槍彈前往。

嗣劉康永偕同任美華到達上述約定地點後，彼等即分乘3車前往新豐鄉○○村○○路185號，並在同日晚上7時30分許進入屋內。

經劉康永向在前址1樓觀看電視之未滿18歲少年邱○彰、簡○淳（姓名、年籍均詳卷）表明要入內找人後，即與陳忠義、羅盛垣及2名洗車場員工上樓。

劉康永上樓後，見鄧偉成、羅淑慧、陳欽銓、刁迺平4人正在打麻將，徐安妮在旁觀看，徐臻則在沙發上睡覺，即持屋內掃把、凳子等物追打徐臻（傷害部分，未據告訴），羅盛垣則上前翻倒麻將桌，惟因徐臻在躲避劉康永追打過程中，不慎撞及牆上之電燈開關，致燈光熄滅，羅盛垣見狀遂取出奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）制式半自動手槍朝室內天花板擊發1槍欲停止現場混亂，並自稱『湖口阿垣』，揚言：有沒有人要跳出來，如果不高興可以到湖口來找我等語。

此時，邱○彰在1樓聽見樓上聲響，遂要簡○淳騎乘機車將其載返住處，自行入內取出由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，機械性能良好、可擊發適用子彈，具殺傷力）1枝及具殺傷力並具直徑約9mm之金屬彈頭之土造子彈多顆，由不知情之簡○淳將之載返新竹縣新豐鄉○○村○○路185號。

同日（95年3月23日）晚上7時52分許，簡○淳、邱○彰返回前址時，適見羅盛垣、陳忠義、鄧偉成、徐臻等人下樓欲行離去，邱○彰遂取出前開槍彈，將手槍上膛，羅盛垣見狀，亦從包包內取出所餘槍彈與邱○彰對峙。

邱○彰隨即先行扣引板機向羅盛垣方向開槍，然未擊中羅盛垣，羅盛垣亦基於殺人犯意，在與邱○彰相距約2公尺之情形下，對邱○彰射擊3槍，分別擊中邱○彰胸部外側2槍，其中1槍貫穿其胸腹部、1槍停止於背部第2腰椎旁；

右上臂1槍，順手臂軸向，上行止於肩胛骨下。

另有1顆子彈在未經擊發之情形下，完整掉落於地上。

簡○淳見到2人開槍互為射擊時，隨即逃離現場。

羅盛垣則在邱○彰中槍倒地後，上前取走邱○彰所持改造手槍（含槍內子彈），與陳忠義駕車逃離現場。

而於同一期間下樓之刁迺平、鄧偉成均分別離去，徐臻與任美華（原審卷四第132頁）則在旁躲藏。

嗣經未同時下樓之陳欽銓、徐安妮下樓查看，發現邱○彰倒臥在地，乃撥打119電話，將邱○彰緊急送醫，惟邱○彰仍因前開胸腹部槍傷，失血性休克致死。

警方嗣於僅知該持槍射擊者自稱『阿源』（警詢筆錄之音譯記載，以下同）及有白色喜美轎車涉案，而無其他足資辨認『阿源』其人或該白色喜美車輛車號等相關資料之情形下，分別前往陳忠義住處及在路上尋查「白色喜美轎車」。

同日（95年3月23日）晚上11 時45分許，適有當日備勤之警員劉建明在新竹縣湖口鄉○○路○段391號中國石油加油站附近，見一「白色喜美轎車」經過，心生懷疑，遂跟隨進入加油站內，拔槍欲行盤查，羅盛垣見狀乃於有偵查犯罪職權之公務員知悉其為犯罪人「阿源」之前，主動向劉建明供承其為涉案之『阿垣』羅盛垣，表示願意配合辦案，繼而於警詢時供述上開持槍、開槍暨射擊邱○彰等事實，並接受裁判，復於翌（24）日上午4時許，帶同警方前往新竹縣新豐鄉○○路旁草叢扣得其非法持有之前開制式手槍1支（含彈匣）及邱○彰持有之改造手槍各1枝、土造子彈4顆」等情，而以聲請人所為係犯刑法第271條第1項之殺人罪，依法予以論罪科刑。

業據於原確定判決於判決理由內詳加敘明其所憑之論據；

並於判決理由內就聲請人所辯伊否認有殺人犯意，辯稱因遭邱○彰開槍，已無退路，始行開槍防衛等語，係屬圖卸刑責之詞，不足採信之理由，分別予以指駁及詳加說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈡聲請人就其殺人行為主張係正當防衛，提出上列①、②、③、④證據，認本件有確實之新證據，請求再審云云，惟查：上開證據①為「一審95年12月21日準備程序筆錄」，顯係原確定判決調查、審理時，即已為法院、當事人所知悉之證據，且經原審法院詳為斟酌後，於原確定判決敘明其採證認事用法之理由，原確定判決已敘明依憑證人簡○淳、徐臻、任美華之證詞以及內政部警政署刑事警察局95年4月14日刑鑑字第0950045158號、95年5月17日刑鑑字第0950048988號槍彈鑑定書、法務部法醫研究所 (95)醫鑑字第0645號鑑定書、新竹縣警察局竹北分局山崎派出所邱○彰遭槍擊死亡案現場勘察報告等卷內證據資料，參互勾稽判斷，逐一論述其採證認事之理由，而認定：「被告先行攜帶制式槍彈前往上開地點，並在燈光熄滅場面混亂之際，逕行鳴槍示警，復於下樓後，見邱○彰持槍前來，即從包包內取出槍枝與喝令彼等不要動之邱○彰對峙，旋在相距1、2公尺，未遭擊中之情形下，迅速擊發3槍，射中邱○彰身體，以其取出槍枝時機、邱○彰僅開1槍且未擊中被告狀態、乃至於被告近距離連開3槍擊中邱○彰胸腹部位等情形觀之，均非單純排除邱○彰侵害之防衛行為，而屬對應性之互相攻擊行為。

被告辯稱是等邱○彰連開2、3槍後，方予開槍防衛云云，核與現場僅查獲1發由邱○彰所持土造手槍擊發之子彈，即前述證人指稱邱○彰先行擊發後，就聽見連續槍響，並見邱○彰倒地等情形有異，尚難採信（原確定判決第10、11頁）」，顯非原審法院未經發見，不及調查斟酌之證據，自非「確實之新證據」甚明；

至證據②為「證人盧禮堂於一審95年6月7日審判程序經具結之證詞」，亦屬原確定判決調查、審理時，即已為法院、當事人所知悉之證據，且原確定判決亦就不採該證詞之理由詳為說明：「至於證人即被告友人盧禮堂雖於原審證稱經其檢視被告所提供之土造手槍，發現第1、2顆子彈連在一起、第三顆子彈卡在槍管裡，依其當兵經驗是有人連續擊發，惟因卡彈而未射出云云（見一審卷㈢第150、151頁），然此卡彈情形縱屬現場發生之事實，亦無礙於本院依前開證人指證所為被告取出槍彈與回擊時機，暨被告未遭邱○彰擊中等事實認定。

況且證人盧禮堂既非在場之人，前述『連續擊發』一節並非其親身見聞事項，佐以該土造手槍係由被告取走後，再聯絡盧禮堂查看，並經被告擦拭後藏放，已難據為現場射擊時原狀認定，亦無另行鑑定判斷之必要，均併敘明。」

（原確定判決第11頁），該證詞自為原確定判決已為審酌，顯非「確實之新證據」甚明；

又聲請人提出之槍枝文獻等資料，縱具備嶄新性，係於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，惟就該證據本身形式上觀察，縱然該槍枝文獻等資料為真實，僅足證明該等槍枝之物理上特性，亦難認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，況文書之真實性尚有待調查，無法辨其真偽，亦與前揭最高法院判例未符，即非「確實之新證據」。

至聲請人提出之證據④為本案歷審判決影本，則非證據資料，自難執為刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之事由。

四、綜上所述，本件聲請意旨各項論述及所提之證據，均核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定並不相符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日