臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,8,20120105,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第8號
再審聲請人
即受判決人 徐明聖
上列聲請人因侵占等案件，對於本院九十九年度上易字第一０九三號，中華民國一百年九月六日第二審確定判決（第一審案號：臺灣板橋地方法院九十七年度易字第二二九一號、九十八年度易字第七四二號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０三九號；
追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二四０號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：（一）原判決以證人柯政鞍、林政修、鍾政光之證詞，證明聲請人徐明聖購得附表一編號１至３之太陽眼鏡；

證人胡嘉韻之證詞，證明附表一編號４之太陽眼鏡係聲請人贈送予證人；

告訴代理人蔡明清之證詞，證明附表一編號１至４之太陽眼鏡係告訴人公司獨家代理之商品，聲請人徐明聖於拍賣網站販售之價格約市價之六折及以被告所經營之雅虎奇摩拍賣網站資料，標示「我發誓這裏最便宜」、「全球最低價」字樣之網頁列印資料，證明聲請人徐明聖於網站販售之商品為市面上最便宜等證據，認定聲請人徐明聖犯有侵占罪，然上揭證據皆為間接證據，並無任何直接證據可證明附表一編號１至４之太陽眼鏡，係聲請人徐明聖自告訴人公司取得，現聲請人徐明聖提出美夢隱形眼鏡有限公司（下稱為美夢公司）以twoptix@ yahoo.com.tw信箱，在雅虎奇摩拍賣開立販售Ｏａｋｌｅｙ商品賣場之網頁資料顯示，美夢公司於該網站亦宣稱「我發誓我們最便宜」等語，足見聲請人徐明聖於拍賣網站中「我發誓這裏最便宜」、「全球最低價」等字樣，確實為一般拍賣網站常見之宣傳手法，又聲請人徐明聖曾向美夢公司購買Ｏａｋｌｅｙ商品，折扣從市價三點三折至五點八折不等，平均折扣約為四點五折，且若聲請人選擇面交方式取貨，每件商品尚可減一百元，現聲請人徐明聖提出與美夢公司間之電子郵件，可知聲請人徐明聖於九十六年一月間與美夢公司就購買Ｏａｋｌｅｙ商品之價格討論之證據，於最後事實審法院判決前已存在，未經聲請人發現而於原審提出，具「嶄新性」之要件，且將可獲得無罪之判決，亦具「顯然性」之要件，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之新證據，聲請人自得據以聲請再審。

（二）原判決認定聲請人徐明聖有罪之上揭證據，充其量僅不過能證明聲請人徐明聖販售或贈與給證人如附表一編號１至４所示之太陽眼鏡，與告訴人所販售之太陽眼鏡係同一款式，故原判決竟單憑告訴人片面之臆測，即以聲請人無法提出附表一編號１至４太陽眼鏡之合法來源證明，及證人柯政鞍、林致修、鐘政光、胡嘉韻及告訴代理人蔡明清之證詞，均無法證明附表一編號１至４之太陽眼鏡係聲請人徐明聖自告訴人處侵占，實已違反論理法則，就此原判決顯已違背法令。

（三）原判決另認聲請人犯有刑法之背信罪，無非以聲請人自九十一年六月起至九十六年四月止，係擔任告訴人威祺公司之北區百貨公司業務經理乙職，且於九十年七月一日簽署職員服務切結書，該切結書第四項載有「不得在外兼任與本身業務相關之工作」之規定，而聲請人徐明聖自九十四年一月起至九十六年四月底止，於雅虎奇摩拍賣網站申請帳號，販售與告訴人所代理銷售相同之「Ｏａｋｌｅｙ」商品，已違反前揭切結書第四項之約定，屬違背任務之行為，惟於網路上拍賣商品之行為，究係違背何任務，單就告訴人所提出之人員保證書、任職同意書、職員試用同意書、職員服務切結書等文件，均係聲請人於九十年七月二日至威揚有限公司所簽署，無法依前述切結書認定聲請人對於告訴人威祺公司有何義務，且觀諸告訴人提出之職員服務切結書等文件，係遭人於事後將「威揚限公司」之「揚」字畫去，另於旁邊書寫一「祺」字，並蓋上告訴人威祺公司之印章，此是否即可認定聲請人同意告訴人威祺公司以威揚公司之相關規定來約束聲請人，不無疑問，原判決就職員服務切結書等證據之採認顯有證據與理由之矛盾，就此可知，原判決確有理由矛盾之判決違背法令。

（四）原判決認定聲請人就附表一編號１至４之太陽眼鏡以外之物不構成業務侵占之原因，於判決書略載以「公訴人並具體指出威祺公司ＳＯＧＯ百貨復興店究竟女曾遺失過何項商品及數量，以及被告徐明聖究竟係侵占了ＳＯＧＯ百貨復興店內的何項商品，亦提出威祺公司該營業點經盤查發現商品遺失之相關證據，或向警方報案失竊之紀錄，以資佐證」、「前揭證述至多僅足證明被告徐明聖確有經手向威祺公司京華城店調貨及有權修改威祺公司之調貨、銷貨電磁紀錄乙事，並無法證明被告徐明聖在京華城營業據點所調到的貨卻未撥入威祺公司其他營業據點而將該貨品侵占入己」、「上開證述至多僅足證明被告徐明聖有向南區調貨乙事，其並未證述被告徐明聖向其調走貨物後即將之侵占入己．．證人吳鴻軒及告訴人代理人自始並未曾提出其等認為與本案被告徐明聖侵占商品而修改的調撥憑單，以資佐證被告徐明聖確曾向他區調借貨品後侵占入己乙事。

又倘被告徐明聖有侵占告訴人公司之貨物，則何以告訴人公司每個月盤點，並開主管會議時，未曾在該會議中提出經被告徐明聖修改、刪除的相關書面資料？」、「證人吳政遠既未親身見聞被告徐明聖有何刪除調撥紀錄行為，且未能具體指明被告徐明聖在網站上所販售之商品究竟係那件商品屬於威祺公司之樣品而未正式在市場銷售，故其前揭證詞尚不足做為對被告徐明聖不利認定之證據」、「威祺公司ATT專櫃在撤櫃前，經例行性盤點之庫存並無異常短少之情形，而其離職後亦未被通知ＡＴＴ專櫃有大額盤差損失之情事，故並無積極證據足證被告徐明聖於撤櫃前之九十三起至九十五年底期間，有何侵占威祺公司所有之ATT專櫃內之商品犯行」、「告訴人既未提出任何威祺公司總倉庫進貨至ＡＴＴ專櫃倉庫存放之商品數量原始紀錄、或電腦歷史存檔資料、歷次盤點庫存之紀錄表，甚或在該公司其他他營業據點之盤點資料以以資比對查核，則ＡＴＴ專門店倉庫內之貨物盤虧數量，究係某一時期的盤虧或日積月累的盤損總數？又該盤差數量是否因該ＡＴＴ店內品被調撥出至其他營業據點漏未登錄，而造成告訴人公司其他營業據點存盤盈之情形？均有未明」，可知，告訴人指摘聲請人犯有業務侵占之罪嫌，均以其個人之臆測或推論，並未提出任何直接證據供原審調查，足見無論告訴人或公訴人，均未盡舉證責任。

況原判決亦肯認：「至多僅足證明以系爭拍賣網站帳號戶販商品係與告人公司進口之「Ｏａｋｌｅｙ」品牌商品，在品名及型號上相同，屬同類型商品，但並無法用以證明系稱拍賣網站帳號所販賣商品即係源自於被告徐明聖以侵占告訴人公司物品而來」、「在前揭拍賣網站帳號所刊登販售之商品，既係全球各地販售之商品，既係全球各地都有販售之商品、非專為臺灣總代理而設計之商品，是以，單從拍賣網站上所刊登之訊息，並無法判斷被告徐明聖在該網站販售商品的來源」、「縱退步言之而認被告徐明聖在拍賣網站上所販售之『Ｏａｋｌｅｙ』確係由告訴人公司所獨家代理進口，則告訴人進口後，將之出售予不特定消費者購得，該等商品即已可於市面上流通，故倘若該不特定消費者嗣後將之專售或贈送他人，則被告徐明聖輾購得，再由其在前揭拍賣網站轉售他人，乃屬可能」等語，可知原判決於此亦認同告訴人所提出之證物僅能證明聲請人所販售之商品與告訴人所販售之商品，在品名及型號上相同，屬同類型商品，但無法證明係聲請人自告訴人威祺公司侵占所得。

且告訴代理人蔡明清亦自認於被告網站上拍賣之商品，並非臺灣總代理而設計之商品，亦即來源並非僅得自告訴人處取得，且一旦流通於市場，聲請人自可於其他消費者處購得，然原判決卻於附表一編號１至４之太陽眼鏡為相反之認定，原判決就此顯有判決理由前後矛盾之違誤，綜上所述，聲請再審云云。

二、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第四百二十九條定有明文。

又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所定情形之一，始准許之。

而刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（詳最高法院八十五年台抗字第三０八號裁定、九十二年台抗字第四八０號裁定可資參照）。

末按再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；

法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第四百三十四條第二項、第四百三十三條分別定有明文。

三、經查：

（一）附表一編號１至３所示太陽眼鏡，係告訴人公司所獨家代理並進口灣地區販售之商品等事實，業據證人柯政鞍、林致修及鍾政光於本院九十九年度上易字第一０九三號案件審理時結證明確，另據告訴代理人蔡明清於本院九十九年度上易字第一０九三號審理時亦證稱：證人鍾政光所陳報之眼鏡二副是我們公司早期進口的，有一支叫「羅密歐」，號碼是在鼻托上面內側，號碼是133445，我們公司那時候進口很多這支眼鏡，那時候我們公司的眼鏡號碼都是排在最前面，一般是看後四碼，就是3445，而我們公司的這支眼鏡的號碼共排到八千多號，也就是3445係我們公司這支眼鏡的號碼以內。

我於一百年一月六日審判程序時之陳稱『林致修這個眼鏡有暗記，這個眼鏡在鼻托拆下後，其下方有一個雷射的暗記，這暗記是美國公司在產品生產交貨時按照批號做的，這是總公司眼鏡輸入到伊公司的專屬代號，每家代理商的暗記不一樣，包括暗記的位置也不一樣，這隻眼鏡的暗記為100205，這個號碼的暗記就表示是我公司進口』；

『所謂批號就是在熱銷產品會做記號，有一些不熱銷的產品就不會作記號，因為證人林致修庭呈的這支眼鏡屬於熱銷產品，所以會做記號。

另外要打擊水貨，有一些平行輸入的，都是其他地方賣到臺灣來的，因為要保護我們自己銷售權益的時候，譬如說有商品是從日本過來的，編號是日本的，那日本的代理商就會被規範或懲罰，這個機制是在代理商之間的互相規範，讓產品不會因為臺灣區域被日本產品進入侵害到我們臺灣代理商的權益』。

我於本院一百年三月三十一日審判程序時之陳述『這二副眼鏡百分之百是伊公司的眼鏡，第一副黃色包裝盒的條碼被撕掉了，但眼鏡右邊鏡腳的套子拔掉之後，可以看到有雷射雕刻的71-944A，這個號碼是出貨到我們公司的辨識碼，只要是同型號的眼鏡都是這個辨識碼，貨品出到每個協力廠商，編碼都不一樣，而只要出到我們公司他們就會告訴我們公司編碼為何。

另一副黑色包裝的眼鏡，包裝盒上面的條碼都已經撕掉了，但眼鏡左邊腳有一個號碼很明顯可以看到的是PO29788B』、『黑色包裝盒的眼鏡鏡腳條碼第一個P代表出到我們公司的編號，至於後面的流水編號就是電腦隨機所選的流水編號，第一個英文字母P是屬於出到臺灣的商品』，這二次審判程序所言都實在。

我請美國總公司出示那些眼鏡出口到哪些地方，證人柯政鞍提出之號碼為71944A的眼鏡，美國總公司證明確係出口到伊公司。

證人林致修提出之眼鏡，是在鼻托拿下來之後才可以看到，號碼是100205，依據這個號碼發函給總公司，也經總公司證明確係出口到我們公司的貨，總公司也把該支出貨日期、船班都載明，詳細如我們提出之上證四等語（詳九十九年度上易字第一０九三號卷二第二七頁至第二八頁）。

並有Ｏａｋｌｅｙ美國總公司就證人柯政鞍、鍾政光所購買上開太陽眼鏡之眼鏡型號及發票影本資料在卷可證；

至附表一編號４所示之眼鏡，亦據證人胡嘉韻於原審審理時具結後證稱：我在警詢之陳述均實在。

（提示偵查卷二第二六頁至第二七頁照片），這些物品都是徐明聖送給我的，因為他在追求我，他說有些是公司樣品、有些是美國寄過來的、還有他們員工自己去美國買的或送的，然後我將編號告訴他，隔二、三天就拿給我等語（詳九十七年度易字第二二九一號卷一第八二頁至第八六頁），佐以證人蔡明清於原審審理時證述稱：我們公司是總代理商，胡嘉韻所提供的扣案物品中，我能確認確實是公司所擁有，而遭被告徐明聖侵占的物品，就只有其中的眼鏡部分，因為外包裝有留存，眼鏡盒上面有條碼，就是上面的ID碼，公司有發函給美國總公司，確認是從美國總公司出貨給公司的商品，上面的條碼000000000000這就是國際條碼，後面12712V0000000號這是ID碼，也就是出貨到公司的身分證明，還有一組國際條碼是0000000000000號，ID碼為05965A03117號，這也是出貨到我公司的樣品，此有先前補寄附件十三所載的條碼可證，樣品只有進來我們公司而已，並沒有進貨，我可以確認該兩支眼鏡的進貨時間都是在被告徐明聖任職期間；

其餘物品因為沒有包裝盒，且已經使用過的就沒有辦法辨認，雖然其中有一件Ｔ恤有包裝沒有拆封，但只有國際碼，沒有ID碼，所以也沒有辦法辨別等語（詳九十七年度易字第二二九一號卷三第三一二頁至第三一三頁）；

「我們公司是總代理，胡嘉韻所提供的三支眼鏡一支手錶，這是樣品還沒有在市面上流通，所以即使是水貨商，也沒有辦法藉由平行輸入而購買得。

」、「樣品的目的就是我們一次會進四組樣品，然後會發下去請區經理做下訂單的參考，所以區經理看完之後，訂單也下了之後，樣品就可以銷售。

樣品一樣也要入庫、依照進貨、銷貨程序，則電腦就會有紀錄，就與一般商品銷售一樣。」

等語明確（詳本院九十七年度易字第二二九一號卷三第二二頁背面、第二九頁），由此可知，附表一編號１至４之眼鏡確係告訴人公司所有甚為明確（詳本院九十九年度上易字第一０九三號判決書第五頁至第十頁）。

（二）被告徐明聖雖提出其與美夢公司曾於九十六年一月間曾就購買Ｏａｋｌｅｙ商品價格討倫之電子郵件，以證明被告徐明聖亦可經由網路購得Ｏａｋｌｅｙ眼鏡，並主張前述證據係屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據云云，惟被告徐明聖於聲請狀內亦自承：聲請人無法提出附表一編號１至４太陽眼鏡之合法來源證明（見被告徐明聖刑事再審聲請狀第二點），而前述電子郵件至多僅能證明被告徐明聖曾經向美夢公司購買眼鏡，無從執以證明附表一編號１至４所示之眼鏡係被告徐明聖向美夢公司所購得，況附表一編號１至４所示之眼鏡，由眼鏡之號碼、暗記、國際條碼均足以證明係告訴人公司所有之眼鏡，另酌以被告徐明聖於本院九十九年度上易字第一０九三號審理時原係辯稱：附表一編號１至３所示其於網站上所販售之眼鏡商品，其來源係員購及專櫃等語（詳九十九年度上易字第一０九三號判決書第八頁），亦與其再審理由所提係向美夢公司網購所不符，益徵前述美夢公司電子郵件根本無從動搖原確定判決所認定附表一編號１至４所示眼鏡係告訴人公司所有之事實，揆諸前述二之說明，前述美夢公司電子郵件根本無從動搖原有罪確定判決所認定之事實，職此，洵不符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款「發現確實之新證據」之規定。

（三）至被告徐明聖所提出之再審理由第二點，無非係就證人柯政鞍、林致修、鐘政光、胡嘉韻及蔡明清之證詞重為爭執，惟前述證人之證詞，顯係於本院九十九年度上易字第一０九三號審理時即已經存在，且前述證詞復為本院九十九年度上易字第一０九三號認定被告徐明聖有罪之依據，自難認前述證詞為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，從而，亦不符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款「發現確實之新證據」之規定。

（四）又被告徐明聖所提出之再審理由第三點，即有關「任職同意書」、「職員服務切結書」、則其上簽署日期，與原確定判決認定被告任職於告訴人公司之日期不符、將威揚有限公司之「揚」字改為「祺」，並蓋用告訴人公司大章等再審理由，惟查被告徐明聖曾以前述再審理由（三）之同一理由，向本院聲請再審，已經本院以其聲請為無理由，業以一００年度聲再字第四二五號裁定駁回在案，此有本院一００年度聲再字第四二五號裁定、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可稽，則被告徐明聖就此部分復再以同一原因聲請再審，顯屬違背法定之程式，應予裁定駁回。

（五）末被告徐明聖之再審理由第四點，係以本院九十九年度上易字第一０九三號判決就被告徐明聖部分所犯，不另為無罪之諭知部分，用以反推論其遭本院九十九年度上易字第一０九三號判處有罪部分，亦應為無罪之諭知云云，惟前述內容，亦係於本院九十九年度上易字第一０九三號審理時即已經存在，且前述內容復為本院九十九年度上易字第一０九三號採證之內容，自難認前述內容為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，從而，亦不符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款「發現確實之新證據」之規定。

綜上所述，揆諸上開說明，因認本件聲請再審之程序，於法未合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日