臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上更(一),124,20140507,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上更㈠字第124號
上 訴 人
即 被 告 蘇昱穰（原名徐自強）
選任辯護人 劉煌基 律師
詹宗諺 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第123號，中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第27364號、98年度偵字第49號、98年度偵字第28196號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇昱穰民國九十六年十二月至九十七年五月犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分撤銷。

蘇昱穰被訴民國九十六年十二月至九十七年五月犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分，無罪。

理 由

一、原判決關於被告沈增雄部分（未到案、另結）及另被告蘇昱穰被訴於97年6月、7月各1次違背職務收受賄賂罪，業經本院102年3月27日101年度上訴字第1653號判決，判處有期徒刑5年2月、褫奪公權2年，有期徒刑5年2月、褫奪公權2年，應執行有期徒刑7年、褫奪公權2年，並經最高法院102年度台上字第3459號判決駁回上訴確定。

再被告蘇昱穰被訴公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，亦經本院102年3月27日101年度上訴字第1653號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日確定（不得上訴三審）。

故本案審理範圍係最高法院102年度台上字第3459號判決撤銷本院102年3月27日101年度上訴字第1653號判決關於蘇昱穰民國96年12月至97年5月犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告蘇昱穰自民國90年間起為台北市政府警察局中山分局偵查隊偵查佐，於96年7月1日至同年12月31日負責建國所第32刑責區（陳淑惠所經營位於台北市○○區○○街000巷00號0樓之賭博場所在其勤區內），為依法令從事於公務之人員，如知悉渠所負責之中山分局轄區內有經營賭博場所而構成刑事責任之情事，有依法調查、舉發並移送檢察機關之權責，竟明知陳淑惠有在上址經營合江街賭場之犯賭博罪行為，基於違背職務收受賄賂之故意，自96年12月間起至97年5月間，在台北市中山區建國北路及錦州街口之「統一超商」門口，每月（或隔月，若隔月時則補足上月應支付之賄款）向陳淑惠或陳淑惠之員工簡裕恒收受賄款，每月新台幣（下同）1萬元或5仟元，因此對陳淑惠所為賭博犯罪不予舉發、取締。

因認被告蘇昱穰上開所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

四、按貪污治罪條例第11條第1項規定：「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」

、第2項規定：「對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」

、第3項規定：「對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。」

、第4項規定：「不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。」

、第5項規定：「犯前四項之罪而自首者，免除其刑；

在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」

是倘行賄者係自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始足為不利於被告之認定。

而所謂補強證據，則係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號判決意旨參照）。

次按自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；

則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。

何況，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；

其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。

又同一證人之多次證述，仍屬一個證人之證言，尚非數個證據，必須有佐證，始可作為認定事實之基礎證據。

亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強。

五、公訴人認被告蘇昱穰涉犯前揭犯行，無非係以證人陳淑惠於偵查中及原審之證述、被告蘇昱穰與陳淑惠間電話通聯紀錄內容等為其論據。

訊據被告蘇昱穰就上揭被訴部分，堅決否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：伊不知陳淑惠有開賭場，伊與陳淑惠於上揭時間完全失聯，也沒有收賄，直到97年6、7月才有聯絡；

且伊與陳淑惠碰面係為還款，並非收受賄賂等語。

辯護人則為被告蘇昱穰辯稱：證人陳淑惠就上揭時間被告蘇昱穰是否收受賄款之證述不一，無法證明被告蘇昱穰所收受者為賄款，況如被告蘇昱穰與陳淑惠曾約定賄款，陳淑惠卻未依約給付，被告蘇昱穰豈會對此未加聞問；

又被告蘇昱穰於97年6月10日致電陳淑惠稱：「因為我還要跟我們同事交代…」，係因陳淑惠曾向證人陳國華借款未果，轉而向被告蘇昱穰借款，嗣後未清償完畢即失聯，被告蘇昱穰於97年6月初聯繫上陳淑惠後，為避免再次失聯，始假借同事之名義，使陳淑惠以為該借款係被告蘇昱穰向同事所借得、使其儘速還款之意等語。

六、本院查：㈠證人陳淑惠係行賄者，原審依貪污治罪條例第11條第5項規定減輕其刑（原審判決書第29頁）。

是陳淑惠自白被告蘇昱穰前揭犯行之證述，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始足為不利於被告蘇昱穰之認定。

被告蘇昱穰及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者為：⒈證人陳淑惠之指訴，是否可採？⒉被告蘇昱穰與陳淑惠間電話通聯紀錄內容，是否足為被告蘇昱穰96年12月至97年5月間，被訴違背職務收受賄賂之補強證據？分述如下：⒈證人陳淑惠之指訴，是否可採？關於97年6月以前，即96年12月間起至97年5月間，陳淑惠是否向被告蘇昱穰行賄，以及其次數、時間、地點等節，依據證人陳淑惠歷次證述如下：①於97年11月18日偵查中證稱：伊給過阿強（即徐自強）錢，伊搬到那邊2、3個月後才開始給，約今年（即97年）3月份過完農曆年後開始，每月固定給1萬元，「（問：妳前後給警察多少錢？）伊沒有仔細算，就是按月給」等語（見偵字第49號卷第7頁）。

②於98年2月12日偵查中證稱：俊傑（即簡裕恒）曾經幫伊拿5仟元，是要給徐自強的，伊要補充說明，上次在調查局做的筆錄，伊身體不舒服，伊對於給錢金額伊要修正，徐自強部分伊總共給過他2次，1次是伊親自拿給他，1次是俊傑幫伊拿給他，金額共1萬元，之後伊就沒有再給過他、「（問：當時在檢察官面前妳說，從96年3月份過完農曆年開始每月固定給徐自強1萬元到6、7月要搬家才沒有給，沒有與他約定一定日期，有時候他會隔2個月拿錢，實情究竟如何？）時間有點久，伊記得不是很清楚，但伊確定沈增雄部分伊給的比較多」等語（見偵字第27364號卷第10至11頁）。

③於98年4月1日偵查中證稱：「（但是妳之前是說每月給徐自強1萬元？）應該是每月給5仟。」

、「（第1次調查局問妳，妳說每月支付徐自強1萬元，經過他同意每月交給他1萬元？）伊以為是問伊沈增雄，當天調查局問伊時候，因為伊整天沒有睡覺精神不好，所以問伊時候伊把沈增雄、徐自強弄混了。」

等語（見偵字第27364號卷第107至108頁）。

④於98年10月30日偵查中證稱：伊於96年10月搬到合江街180巷23號1樓開設賭場、「（妳當時又說妳搬到該處2個月到3個月後開始，每個月給徐自強1萬元，提示筆錄？）好像是，伊自己認定是請他吃飯錢，因為伊是要請他關照，但是他說不需要。」

、「（對於徐自強說妳第1次拿現金1萬元給他係於96年12月，你們是約在台北市錦州街與建國北路口的7-11見面有何意見？）應該沒有錯。」

、「（對於徐自強說妳自96年12月起，自己或委託他人每月會在7-11（有時是在錦州街與建國北路口，有時是在錦州街與龍江街口）拿錢給他直到97年6月到7月間，有時在下午4、5點，有時在晚上7、8點，妳不是每個月交給他錢，偶爾會間斷，妳最後一次交給他錢是在97年6到7月間，金額總共7萬餘元等語，有何意見？）伊不記得伊有給他過那麼多錢，給他多少錢伊忘記了，伊記得給他沒幾次，有時候給他5仟，有時候給他1萬，伊也不是每個月都給他錢」等語（見偵字第49號卷第169至170頁）。

⑤於100年4月13日原審證稱：「（妳總共給徐自強幾次錢？）忘了，伊的記憶不好，以檢察官處所述為實」、「（剛才照妳所說妳經營麻將的時間將近1年，妳是何情況下，有無固定給徐自強錢？）有時候1個月，有時候2個月，就照伊在檢察官處做的筆錄所講為準，因為伊現在記憶不好」等語（見原審卷第182頁背面）。

⑥於101年11月21日本院前審審理時證稱：「（在地院作證時，徐自強的律師問你總共給多少錢，你說忘了，以檢察官訊問時所述屬實？）伊有說伊有給過他錢，但是多少錢忘了」、「（你是否記得你在檢察官前有被問過幾次？）忘了」、「（你在檢察官前有無說過，徐自強部分，伊總共給過他兩次，第一次是俊傑幫伊拿給他，一次是伊自己拿給他，金額共1萬元？）伊有說過，但是金額伊現在忘了。

…伊現在不記得了，但第一次是俊傑幫伊拿給他，一次是伊自己拿給他，這是事實」、「（在6月5日通電話以前，就是97年5月以前，有無給蘇昱穰錢如何給？）有沒有給伊不記得了」、「（你剛才回答辯護人說，你在原審作證稱：在檢察官面前講的是實在的，而你剛才說這個在檢察官前說的是實在的是98年2月12日偵查庭所說的給徐自強兩次，一次是你親自拿給他，一次是俊傑幫你拿給他，金額共1萬元，與剛才法院問你，所提示給你看的通聯、照片等又不相合，到底98年2月12日你在檢察官面前所說的給2次共1萬元是否實在？提示27364號偵卷第10-11頁請你仔細回想確認後再行回答。

）伊自己給過一次1萬元，是叫俊傑拿給他之前還是之後，伊不記得，伊叫俊傑（簡裕恒）拿兩次，俊傑拿的多少錢，是5仟還是1萬伊現在真的不記得」等語（見本院上訴字第1653號卷第157頁背面、158頁正面、160頁正面、背面）。

⑦綜合證人陳淑惠上開多次供述，僅能確定陳淑惠曾經付款2次予被告蘇昱穰（如前所述，此部分業經判刑確定）；

至於96年12月起至97年5月間，如何行賄被告蘇昱穰之時間、金額及次數，均未能明確陳述，其所為證述之真實性已然有疑，且多次翻異所述，其所為指訴，更難採信。

⒉被告蘇昱穰與陳淑惠間電話通聯紀錄內容，是否足為被告蘇昱穰96年12月至97年5月間，被訴違背職務收受賄賂之補強證據？被告蘇昱穰與陳淑惠於97年6月5日、97年6月9日、97年6月10日及97年7月8日之通話譯文如次（見偵字第49號第29、30頁、31、32頁）： ┌───────────────────────────┐ │97年6月5日 19:39 蘇昱穰→陳淑惠 │ │陳淑惠：喂。

│ │蘇昱穰：陳小姐？ │ │陳淑惠：哪位？ │ │蘇昱穰：我，阿強。

│ │陳淑惠：ㄟ，強哥。

│ │蘇昱穰：你今天有沒有空？ │ │陳淑惠：好呀，等等，幾點？ │ │蘇昱穰：哦，晚點，差不多幾點有空？ │ │陳淑惠：你，看你。

│ │蘇昱穰：那差不多8點，好不好？ │ │陳淑惠：好，一樣7（7-11）。

│ │蘇昱穰：好，OK。

│ ├───────────────────────────┤ │97年6月5日 19：40 陳淑惠→蘇昱穰 │ │蘇昱穰：喂。

│ │陳淑惠：喂，強哥，晚一點好不好？因為我現在身上錢不夠。

│ │蘇昱穰：好，那OK。

│ │陳淑惠：那10點好不好？ │ │蘇昱穰：那明天好不好。

│ │陳淑惠：好，好，那明天好了。

│ │蘇昱穰：我明天再給你電話。

│ │陳淑惠：好，拜拜。

│ ├───────────────────────────┤ │97年6月9日 21:20 蘇昱穰→陳淑惠 │ │陳淑惠：喂。

│ │蘇昱穰：喂，陳小姐啊？ │ │陳淑惠：你哪位？ │ │蘇昱穰：我阿強。

│ │陳淑惠：強哥噢。

│ │蘇昱穰：ㄟ，有沒有空？ │ │陳淑惠：我叫人家拿出去，在7（7-11）好不好？ │ │蘇昱穰：好，OK。

│ │陳淑惠：好，拜拜。

│ ├───────────────────────────┤ │97年6月9日 21:22 陳淑惠→蘇昱穰 │ │蘇昱穰：喂。

│ │陳淑惠：現在嗎？ │ │蘇昱穰：什麼東西？ │ │陳淑惠：現在過去嗎？ │ │蘇昱穰：對，對，我差不多2分鐘就到了。

│ │陳淑惠：OK，好，拜拜。

│ ├───────────────────────────┤ │97年6月10日 17：10 蘇昱穰→陳淑惠 │ │陳淑惠：喂。

│ │蘇昱穰：我阿強噢。

│ │陳淑惠：阿強，噢，噢，噢。

│ │蘇昱穰：昨天那個是上個月的，對不對？ │ │陳淑惠：對，對，對啊。

│ │蘇昱穰：OK，因為我還要跟我們同事交代......。

│ │陳淑惠：那個是上個月的，對。

│ │蘇昱穰：好，那我瞭解，OK，那我知道。

│ │陳淑惠：好，拜拜。

│ ├───────────────────────────┤ │97年7月8日 17:15 陳淑惠→蘇昱穰 │ │蘇昱穰：喂。

│ │陳淑惠：喂，強哥噢，你有沒有空？ │ │蘇昱穰：有啊，嗯，妳現在還在那邊是不是？ │ │陳淑惠：對，我有過來。

│ │蘇昱穰：6點半好不好？ │ │陳淑惠：6點半，好，再叫人家拿去7（seven）給你。

│ │蘇昱穰：好，6點半到7點之間啦。

│ │陳淑惠：好，拜拜。

│ ├───────────────────────────┤ │97年7月8日 17:20 蘇昱穰→陳淑惠 │ │陳淑惠：喂。

│ │蘇昱穰：喂。

│ │陳淑惠：強哥噢。

│ │蘇昱穰：ㄟ，到了。

│ │陳淑惠：你到了嗎？ │ │蘇昱穰：嘿，嘿。

│ │陳淑惠：噢，好，拜拜。

│ └───────────────────────────┘綜核上開被告蘇昱穰與陳淑惠於97年6月5日、97年6月9日、97年6月10日及97年7月8日之通話譯文，雖能證明陳淑惠於97年6月9日及97年7月8日曾2次交付款項予被告蘇昱穰，惟該部分業經本院102年3月27日101年度上訴字第1653號判決，判處有期徒刑5年2月、褫奪公權2年，有期徒刑5年2月、褫奪公權2年，應執行有期徒刑7年、褫奪公權2年，並經最高法院102年度台上字第3459號判決駁回上訴確定。

本院勾稽上開被告蘇昱穰與陳淑惠間之通話譯文，雖顯示蘇昱穰於97年6月5日撥打電話找陳淑惠，向其催促，且就地點之約定，陳淑惠稱：「一樣7（7-11）」，及被告蘇昱穰於97年6月9日收受簡裕恒轉交之款項後，於翌日（10日）致電陳淑惠稱「昨天那個是上個月的」等語，是被告蘇昱穰於97年6月間與陳淑惠約定按月給付款項一節，迨可認定。

惟究竟確切約定時間為何？何月份開始給付？每月給付金額若干等各節，依以上通話內容，並無法證明。

是被告蘇昱穰與陳淑惠間電話通聯紀錄內容，並不足為被告蘇昱穰96年12月至97年5月間，被訴違背職務收受賄賂之補強證據。

七、綜上前述，關於蘇昱穰被訴於96年12月至97年5月間涉犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪，依證人陳淑惠上開多次供述，如何行賄被告蘇昱穰之時間、金額及次數，均未能明確陳述，且多次翻異所述，前後不一，另公訴人所提出被告蘇昱穰與陳淑惠間電話通聯紀錄內容，如前所述，並不足為被告蘇昱穰96年12月至97年5月間，被訴違背職務收受賄賂之補強證據；

故被告蘇昱穰辯稱陳淑惠曾經向其借款一節，雖無可採信，惟依據公訴人所提出之前開證據，既尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告蘇昱穰確實有罪之心證，應認不能證明被告蘇昱穰於96年12月至97年5月間確有向陳淑惠收受賄賂犯行。

原審疏未詳查，就上開自96年12月至97年5月間收受賄賂部分，逕為被告蘇昱穰有罪之判決，並與被告蘇昱穰於97年6月、7月收受賄賂罪部分論以接續犯一罪，一併論述處罰，即有未合，被告上訴否認此部分違背職務收受賄賂罪，為有理由，應由本院將原審判決關於被告蘇昱穰96年12月至97年5月犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分撤銷，依法就此部分諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日