臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上更(一),165,20140506,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第165號
上 訴 人
即 被 告 蔡鳳基
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 林珈如
選任辯護人 法律扶助林如君律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第七二三號，中華民國一０二年四月十七日及一０二年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第七一三０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

林珈如緩刑參年。

事 實

一、蔡鳳基與林珈如原為男女朋友關係，皆明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏。

詎蔡鳳基竟基於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國九十六年間，在花蓮縣某處，收受某真實姓名年籍不詳自稱「許欽德」之男子所交付如附表編號１所示具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、如附表編號２所示具有殺傷力之改造子彈五顆及不具殺傷力之改造子彈十一顆，而未經許可非法持有之。

嗣蔡鳳基於一０一年三月十四日凌晨二時二十分許，駕駛車牌號碼00－○○○○號自用小客車，車上持有上開槍、彈，行經桃園縣中壢市○○路○段○○○號前為警攔查前，為免遭警查獲上揭如附表所示改造手槍、子彈，竟將該改造手槍一支（含彈匣一個、子彈四顆，未知該四顆子彈是否屬上開具殺傷力之子彈）交付其車內所載之林珈如，林珈如為免蔡鳳基遭警查獲上揭槍、彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，收受蔡鳳基所交付如附表編號１所示之改造手槍一支（含彈匣一個、子彈四顆，未知該四顆子彈是否屬上開具殺傷力之子彈），將之寄藏於其胸前衣服內。

嗣警徵得渠二人同意執行搜索，於林珈如胸前衣服內扣得上開改造手槍一支及改造子彈四顆，並自該車駕駛座下方扣得改造手槍彈匣一個（內含改造子彈五顆）及改造子彈七顆等物，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。

上訴人即被告蔡鳳基雖未於審判期日到庭表示意見，然本案檢察官、上訴人即被告林珈如及被告二人之辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見（詳本院卷第七五至七六頁反面），同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：甲、有罪部分：

一、上開事實，業據被告蔡鳳基於警詢、偵查及原審（詳偵卷第七頁反面至八、七三頁，原審卷第三二、七三頁反面）、被告林珈如於警詢、偵查、原審及本院審理時（詳偵卷第一０頁反面至一一、七六頁，原審卷第三二、九六頁反面），均坦承不諱並互核相符，且有扣案如附表編號１所示之改造手槍一支、如附表編號２所示具有殺傷力之非制式子彈五顆等物可資佐證。

而上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：認送鑑手槍一支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈共十六顆其中之子彈五顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點八±零點五mm金屬彈頭而成，經全部試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局一０一年三月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、一０一年十二月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函各一份在卷可稽（見偵卷第一二二至一二三頁，原審卷第六二頁）。

此外，復有桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片八張，以及扣案槍枝、子彈照片四張附卷可憑（見偵卷第一九至二二、三三至三八、四三頁），足證被告二人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定，自均應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（參最高法院九十六年度台上字第六四一七號判決要旨）。

次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。

又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參最高法院七十四年台上字第三四００號判例要旨）。

㈡核被告蔡鳳基所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；

被告林珈如所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈢被告蔡鳳基以一持有之行為，同時地持有具有殺傷力之改造手槍、改造子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪二罪名，係以一行為，觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈣被告蔡鳳基前於九十四年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十六年四月十三日徒刑易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第二０頁），其於受此有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，依法加重其刑。

㈤被告林珈如未經許可寄藏槍枝之行為固無足取，然其所寄藏持有之時間甚為短暫，且未使用該改造手槍造成實害，觀其犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，犯後坦承犯行，深具悔意，而其所犯之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告蔡鳳基未經許可持有改造手槍及改造子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，惟其於持有期間未將上開改造手槍、改造子彈供非法使用，犯罪情節尚非重大；

被告林珈如未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍，已危害人身安全、社會秩序，應予非難，兼衡其所寄藏之時間非長，且無其他犯罪目的，對於社會治安影響之程度非鉅，且其二人犯後均坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量，併其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告蔡鳳基所犯部分，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣五萬元；

被告林珈如所犯部分，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣三萬元，且就二人罰金部分諭知以新臺幣一千元折算一日為易服勞役之折算標準。

併諭知扣案如附表編號１所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個），依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第五條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

復說明扣案如附表編號２所示已試射擊發之具有殺傷力之非制式子彈五顆，業經鑑定單位試射擊發，不具完整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦非違禁物或供犯罪所用之物，均無從依刑法第三十八條第一項第一、二款規定宣告沒收。

核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

四、被告蔡鳳基上訴意旨略稱：系爭改造手槍係由被告林珈如身上（胸前衣服內）所查獲，是以警方當時並不知悉系爭改造手槍是伊所有而交付林珈如所寄藏，伊在警方並不知悉伊持有改造手槍犯行前，即向警方自承系爭改造手槍為伊所有，伊應符合刑法第六十二條自首之規定云云。

被告林珈如上訴意旨略稱：伊於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，並供出槍枝係被告蔡鳳基所寄藏，是伊應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之減輕或免除其刑規定云云。

經查：㈠按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之；

又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院七十五年台上字第一六三四號判例）。

本件被告蔡鳳基、林珈如係由桃園縣政府警察局保安警察大隊小隊長許仁義、警員李清銓及張耿敏，於一０一年三月十四日零時至四時執行中壢地區巡邏勤務，於凌晨二時二十分許，巡經桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，發現自小客車行車不穩、形跡可疑，警方立即攔停盤查，警方經被告蔡鳳基及林珈如同意後檢視其使用車輛、身體及隨身物品，警方於被告蔡鳳基隨身背包內查獲海洛因六小包（共毛重十九點五公克），安非他命三小包（共毛重二十九點二公克），經警方詢問被告蔡鳳基是否還有其他違禁物品？被告蔡鳳基才又帶同警方至其駕駛之車輛駕駛座下方起出玩具手槍一把、改造子彈七顆；

警方另於被告林珈如胸前衣服內查獲改造手槍一把及改造子彈四顆，有桃園縣政府警察局保安警察大隊一０二年七月二十六日桃警保大行字第○○○○○○○○○○號函暨檢附職務報告在卷可憑（詳上訴審卷第三八、三九頁），且原審審判長訊問被告蔡鳳基有關被告林珈如有無主動向警方報告她的身上衣服內藏有槍、彈時，被告蔡鳳基亦答稱：沒有等語，有原審審判筆錄在卷可憑（詳原審卷第七三頁反面），足證偵辦警員已因於執行巡邏勤務時，先發現被告蔡鳳基所駕駛之自小客車行車不穩、形跡可疑，故立即攔停盤查，於搜索車輛時查獲上開違禁物品後，因警方已有合理懷疑被告蔡鳳基係違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪嫌疑人，在發覺被告蔡鳳基涉案後，另在被告林珈如胸前衣服內查獲改造手槍一把及改造子彈四顆，被告蔡鳳基嗣後始坦承犯行，而非被告蔡鳳基、林珈如自行交出，是被告蔡鳳基上訴意旨指摘此部分，客觀上尚難謂係就「未發覺」之罪主動自首，核與刑法第六十二條所定對於未發覺之罪自首之要件尚屬有間。

至被告蔡鳳基嗣後供述不利於己之犯罪內容僅為自白犯罪，並非對未發覺之罪自首而受裁判之情形甚明，其上訴主張此部分符合自首規定，應有誤會。

㈡再按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，其立法本意，自指如據違反本條例之犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要（參最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決要旨）。

本件被告林珈如僅於警詢及偵查中供稱：於伊身上查獲之槍彈係蔡鳳基所有，伊不知道槍彈來源等語，且警方亦無因而防止重大危害治安事件發生之情形，有該警詢、偵查筆錄及桃園縣政府警察局保安警察大隊一０二年七月二十六日桃警保大行字第一０二一二０五一七三號函暨檢附職務報告在卷可憑（詳偵卷第一０頁反面、一一頁反面、七六頁，上訴卷第三八、三九頁），是被告林珈如上訴意旨指摘此部分，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所定自白減免其刑規定之要件不符，其請求依該規定減輕其刑，尚屬無據。

㈢據上，被告蔡鳳基、林珈如上訴均無理由，應予駁回。

五、末按被告林珈如前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第二九至三０頁），且被告林珈如係因為免被告蔡鳳基遭警查獲系爭槍、彈，而臨時起意收受並寄藏於其胸前衣服內，與一般受他人委託寄藏違禁品之人之惡性尚屬有別，是本院認被告林珈如經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。

乙、被告林珈如不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告林珈如明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力子彈之犯意，於上開時、地，併收受共同被告蔡鳳基所交付裝填於上開改造手槍彈匣內具有殺傷力之改造子彈四顆，一併藏放於其胸前衣服內，因認被告林珈如另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪嫌。

二、經查：本案員警查獲當時，係分別於被告林珈如胸前衣服內扣得裝填於上開改造手槍彈匣內之改造子彈四顆，另於共同被告蔡鳳基所駕駛上開自用小客車駕駛座下方扣得改造手槍彈匣一個（內含改造子彈五顆）及改造子彈七顆，員警並將上開三處扣得之四顆、五顆、七顆改造子彈均以透明膠帶綑綁區別明確，此有刑案現場照片一張在卷可查（見偵卷第四三頁），嗣承辦員警將上開改造子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力時，未予分類送鑑，致內政部警政署刑事警察局將上開改造子彈共計十六顆混同並採樣五顆試射，鑑定結果認二顆具殺傷力，另三顆不具殺傷力，有該局一０一年三月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第一二二至一二三頁），再經原審審理時函請該局就其餘未經試射之改造子彈十一顆全部試射並鑑定有無殺傷力，鑑定結果認三顆具殺傷力，另八顆不具殺傷力，亦有該局一０一年十二月十日刑鑑字第一０一０一四九三四五號函一紙附卷可徵（見原審卷第六二頁），併觀上開二次鑑定結果，可知扣案改造子彈共計十六顆中僅五顆具殺傷力，餘十一顆均不具殺傷力，是被告林珈如所寄藏之裝填於上開改造手槍彈匣內之改造子彈四顆即有可能全係不具殺傷力之改造子彈，依罪疑惟輕原則，被告林珈如此部分寄藏子彈之犯行即屬不能證明，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認上開行為，與被告林珈如所犯前揭未經許可持有改造手槍罪，為想像競合犯，具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

參、被告蔡鳳基經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附表：
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│ 編號 │    扣案物    │數量│     鑑定結果     │     應處理情形     │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│  １  │改造手槍（含彈│1 支│認係改造手槍，由仿│為可發射子彈具有殺傷│
│      │匣1 個，槍枝管│    │BERETTA 廠半自動手│力之改造手槍，係屬違│
│      │制編號：110206│    │槍製造之槍枝，換裝│禁物，應依刑法第38條│
│      │6474號）      │    │土造金屬滑套及土造│第1 項第1 款之規定宣│
│      │              │    │金屬槍管而成，擊發│告沒收。            │
│      │              │    │功能正常，可供擊發│                    │
│      │              │    │適用之子彈使用，認│                    │
│      │              │    │具殺傷力。        │                    │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│  ２  │改造子彈      │5顆 │認均係非制式子彈，│5 顆具有殺傷力之改造│
│      │              │    │由金屬彈殼組合直徑│子彈，因送鑑試射已滅│
│      │              │    │8.8 ±0. 5mm金屬彈│失，無庸宣告沒收。  │
│      │              │    │頭而成，經全部試射│                    │
│      │              │    │，均可擊發，認具殺│                    │
│      │              │    │傷力。            │                    │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。