臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上訴,3004,20140507,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3004號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭蓁兆
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
上 訴 人
即 被 告 黃慶軒
選任辯護人 羅瑞洋律師
上 訴 人
即 被 告 柳聖璠
選任辯護人 吳啟玄律師
上 訴 人
即 被 告 林介夫
選任辯護人 馬中琍律師
被 告 廖泰榮
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第73號，中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18473號、第20736號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭蓁兆共同犯剝奪行動自由罪，處有期徒刑拾月。

黃慶軒共同犯剝奪行動自由罪，處有期徒刑捌月。

柳聖璠共同犯剝奪行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯剝奪行動自由罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

林介夫犯共同剝奪行動自由罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯剝奪行動自由罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

廖泰榮被訴部分，公訴不受理。

事 實

一、郭蓁兆（原名郭弘志、綽號峰哥）係玩美無限經紀公司(下稱玩美公司)負責人，提供資金供玩美公司經紀人借款予旗下女子，再由女子至酒店坐檯，從中抽取經紀費用，黃慶軒(綽號小軒)則負責帶小姐至各酒店上班及幫郭蓁兆催討小姐所欠之債務及處理外面事情。

廖榮泰、黃雍倫、金緯翰、陳祺暐(綽號路克)均為玩美公司經紀人，柳聖璠(綽號小柳)、林介夫(綽號小夫)則係陳祺暐旗下負責找女子加入公司旗下小姐之工作，並均被警方列為竹聯幫地堂北投會之成員，並認郭蓁兆係會長、黃慶軒係副會長(其等所涉組織犯罪等犯行，業經檢察官為不起訴處分確定)。

二、郭蓁兆因與金緯翰（綽號阿原，亦係玩美公司經紀人）間有關於借款之金錢糾紛，金緯翰又避不見面，深感不滿，乃囑黃慶軒尋找金緯翰並加以教訓。

於民國99年1月2日凌晨，黃慶軒獲悉金緯翰將與友人共同前往內湖區成功路與金湖路口一帶之小丸子網咖後，遂出面輾轉聯繫邀集柳聖璠、林介夫、蔡佳儒（原審俟其到案後另行審結）、綽號「祥坤」、「阿興」及其餘數名成年人，告知郭蓁兆指示之情事後，上開諸人遂共同基於妨害自由及傷害之犯意聯絡，於同日凌晨3時許，分別駕車前往小丸子網咖，果見金緯翰與友人張慧儀坐在謝東隆所駕之自小客車內，即由黃慶軒指揮其中二人以手左右架住金緯翰，並有人架住金緯翰脖子，將其強押上車，令其坐於後座中間，左右各以一人挾持，致金緯翰無法反抗，旋由柳聖璠駕車搭載金緯翰、蔡佳儒、「祥坤」同車分坐後座左右，黃慶軒、「阿興」、林介夫及其餘之人則分駕不同車輛駛離，而共同以此強暴方式剝奪金緯翰之行動自由，旋依黃慶軒指示，上開人等駛向臺北市士林區至善路一帶之山區某處後下車後，黃慶軒、柳聖璠、林介夫、綽號「祥坤」、「阿興」及其餘數人分持刀、棍棒或徒手，朝金緯翰之手臂及腿部等處揮砍、毆打而共同著手於傷害之行為，期間，黃慶軒於同日凌晨3時53分許，打電話給郭蓁兆後，對金緯翰稱：峰哥指示要把你押回林森北路，他要斷你一條腿等語，在場之人即將金緯翰抬入柳聖璠所駕車輛後座，黃慶軒並指示柳聖璠稱：將金緯翰帶回去林森北路給峰哥等語，一行人旋趨車沿自強隧道經直大直欲左轉上大直橋之際，車速減緩，金緯翰乃趁隙自後座爬出窗外，奔向附近派出所，始得脫困，金緯翰遭剝奪行動自由共計約1-2小時許。

經送醫後，診斷出金緯翰受有頭部、鼻部外傷、雙側尺骨開放性骨折合併多條肌腱、肌肉、血管斷裂、左手掌外傷合併小魚際肌斷裂、右膝外傷、臏骨骨折等傷害，幸經救治，而未達肢體機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度，惟其雙手腕易慢性疼痛，不易拿舉重物，靈活度亦會減少，而右膝亦會慢性疼痛，快速跑步、跳躍能力亦會稍差。

三、99年7月21日凌晨0時許，陳建豪邀綽號「阿倫」之人於台北市民權西路首都酒店見面，旋將「阿倫」之人載往木柵，「阿倫」認其受挾持，乃電請友人救援，林介夫亦邀同柳聖璠於99年7月21日凌晨3時許，抵達臺北市文山區木柵動物園附近之某停車場，見陳建豪已遭「阿倫」其他友人毆傷倒地(傷害部分未據告訴)，竟仍基於妨害自由之犯意聯絡，共同將被害人強行押至被害人所駕車輛後座後，由被告柳聖璠或「阿倫」駕駛該車駛離現場，以此方式繼續剝奪陳建豪之行動自由。

嗣於車行途中，因黃慶軒接獲陳建豪友人請託電話，黃慶軒乃電請林介夫放人，柳聖璠、林介夫等人始於99年7月21日凌晨5時許，將陳建豪棄置在臺北市文山區木柵路與軍功路口一帶之洗車廠後，駕車離開，陳建豪則由其友人送醫救治。

四、案經金緯翰訴由臺北市政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

本件，被告以外之人於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫之辯護人於本院準備程序中爭執其等供述之證據能力，依上開規定，不得作為認定犯罪事實之證據(金緯翰部分除外，詳下述)，但被告以外之人於警詢之陳述，非不得作為彈劾證據，彈劾證人於法院審理時證述之信憑性。

二、次按刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102年第十三次刑事庭會議決議參照)。

查證人金緯翰、黃雍倫、謝東隆、張慧儀於檢察官偵查時之證述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且於原審審理時，證人金緯翰、黃雍倫已經以證人身分具結到庭經交互詰問程式，已足保障被告之對質詰問權，就證人謝東隆、張慧儀部分，辯護人至辯論終結前亦未聲請詰問，核均無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。

是依上說明，證人金緯翰、黃雍倫、謝東隆、張慧儀於偵查中所為之證述，均有證據能力。

三、按訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。

換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。

法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。

又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年台上字第1297號判決參照)。

查本件被害人金緯翰原係被告郭蓁兆所主持「玩美公司」經紀人，且其認郭蓁兆等人均屬竹聯幫地堂成員，對被告郭蓁兆等人本有一定之畏懼感，此觀其於第1次警詢筆錄製作結束時供稱：均是我在自由意識下所陳述，日後若有查緝到他們，我希望不要讓我同庭指證，否則我怕遭到他的報復，本身生命會受到危害，我不敢據實陳述等語(偵卷十二第348頁)甚明。

而被害人金緯翰於警詢時，因上訴人等不在場，單獨一人面對警員陳述，心情較為篤定坦然，且其警詢筆錄已供稱係基於自由意思所為之陳述，警詢筆錄前後製作三次，就犯罪之主要情節，供述鉅細糜遺，又無任何違法取供之情形，客觀上具有較可信之特別情況。

又關於被告郭蓁兆、黃慶軒二人當日有無通電話，通話內容為何，被告郭蓁兆對黃慶軒有無指示如何處理被害人，攸關被告郭蓁兆與其餘被告是否成立共犯關係，自屬重要事項。

而針對此部分，被害人金緯翰於原審之證述與其警詢之供述明顯不符，其於警詢有明確、肯定之供述(偵卷十二第348頁)，於偵查中證述時，就此部分則語焉不詳(他字卷十三第28頁)；

於原審作證時，則改稱：忘記了、不確定，因為當時害怕才這樣說，我跟被告已經和解，不追究了，對法院如何判決我沒有意見等語(原審卷一第263頁反面、第265頁)，則除上開警詢之供述，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，且無通訊監察譯文可資佐證，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，自有引用上開警詢筆錄作為證據之必要性。

四、卷內其餘非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，被告及其等辯護人亦未爭執此部分之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，有證據能力。

貳、實體部分甲、被告郭蓁兆、黃慶軒、柳勝璠、林介夫共同傷害金緯翰及妨害其自由部分：

一、訊據被告郭蓁兆、黃慶軒、柳勝璠、林介夫均否認有共同妨害自由及重傷害未遂之犯行，被告郭蓁兆辯稱：當天伊不在現場，伊是事後才知情云云。

被告黃慶軒、柳勝璠均辯稱：伊等只是想傷害被害人，並無重傷害之犯意，且被害人係自願上車，渠等並無妨害自由之犯行云云。

被手林介夫辯稱：伊並無妨害自由及重傷害未遂犯行，伊當時在車子裡看而已云云。

二、惟查：

(一)本件係肇因於被告郭蓁兆與被害人間之金錢糾紛，被告郭蓁兆才指使被告黃慶軒率眾前往強押被害人載往山上圍毆，表明被告郭蓁兆要斷其腿並押回林森北路之意，在將被害人打傷並押回林森北路予被告郭蓁兆途中，被害人才趁隙逃脫等情，業據被害人金緯翰於警詢供稱：99年1月1日凌晨約3、4時許駕車至台北市內湖區成功路、金湖路一家「小丸子網咖店」，友人進入店中，我與他妻子留在車上，小軒過來認出我，他們便打開我後車門，將我強拉下車，命我上另一輛喜美自小客車，另二名不詳男子左右各一，將我夾在中間，行駛至明德樂園附近路旁，約十幾人分持球棍、西瓜刀、扁鑽等圍毆我，綽號「小軒」在現場向我說：「你欠錢不還，我現在要帶你去林森北路交給峰哥處理，到時候你就知道怎麼死了」，說完將我架起來丟到前述喜美自小客車後座，一行人就沿自強隧道、大直方向往市區開，當時我知道若被帶去「地北峰」那邊，性命一定不保，因此趁車子減速左轉要上大直橋時，按下後車窗玻璃，從車窗往外爬，剛好看到正前方有派出所，基於求生的意志，朝派出所方向奔跑，到門口後我癱倒在值班台前面，醒來已經手術開完刀，我躺在床上。

地北會是隸屬竹聯起地堂的分支，該會會長就是「峰哥」，他手下帶有綽號「小軒」、「小K」、「路克」、「A倫」等十幾名幫眾，我是於97年7、7月間加入，因為我怕他們對我不利，嚇得不敢回家，出院居住他處，他們大概找不到我，所以至今都沒有洽談。

當天郭宏志雖未到現場，但黃慶軒等人將我押至外雙溪至善路一帶毆打我時，我有親自聽見黃慶軒與郭宏志以行動電話交談，通話完後，黃慶軒即向我說：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳，所以我可以確定就是郭宏志幕後指使的等語(偵卷十二第309頁至348頁)；

嗣於偵查中證稱：車子開到外雙溪一帶後，黃慶軒問伊為何欠錢不還，要躲著阿峰？伊跟他說伊在處理一些事情，黃慶軒說不管怎樣，阿峰要伊一條腿，隨後就有人持刀子、棍子對伊一陣亂打，他們有砍伊的手、打伊的手臂、腿等處，他們打完伊後，將伊放回車子後座，伊聽到黃慶軒跟載著我的這台車輛駕駛說，要將伊帶回去林森北路交給峰哥，一直到大直橋頭，伊便趁隙跳車。

小軒與峰哥應該有連絡，要不然其他人打到一半，他(小軒)怎麼會冒出一句峰哥要斷我一條腿，並把我帶回去交給峰哥，我知道他們是地北會的，峰哥是擔任會長，所以才叫他地北峰，他是竹聯的，其他的人都是他底下成員，小軒好像是行動組組長，有任何事情例如打架、討債都是由他統籌分配，管錢的事都是峰哥在處理等語（見99年度他字第7043號卷十三第36-37頁），於原審審理時證稱：我受僱於郭蓁兆，我的工作內容是應徵小姐，我有跟郭蓁兆借過錢，就是和解書上面的金額，大約五十萬還沒還，當天在內湖成功路網咖，有四、五台車，黃慶軒有問伊為何不跟老闆碰面，然後說錢可以慢慢還，逃避不是辦法，事情還是要解決，所以我知道黃慶軒要的是郭蓁兆的錢；

接下來黃慶軒請我上車，他從車子下來後，打開我車門，牽著我的手，是旁邊二個人左右各勾位我的手肘，把我帶上車，我坐後座中間，左右有坐人。

到了外雙溪後，黃慶軒在外雙溪說這些話時，有大約10來個人從車上下來，他們本來在聊天，後來伊跟黃慶軒說完話後，他們就拿棒球棍、刀子衝上來等語（見原審卷一第259頁、第260頁背面、第261頁）。

可知，被害人金緯翰於警詢是供稱：黃慶軒向我說：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳，於偵查中亦僅提及黃慶軒冒出一句峰哥要斷我一條腿等語，並非峰哥指示黃慶軒等人要在山上現場斷被害人一條腿，不能遽認被告等人係基於重傷害之犯意。

(二)關於被告等上開妨害自由及傷害犯行，除據上開被害人金緯翰證述外，被害人同行友人張慧儀於偵查中證述：我聽到他們說「把他帶走」，就有二個人把金緯翰架住，架到後面那台車，我看到他們讓金緯翰坐在後座，他兩邊各有一人等語(他卷十三第4頁)。

證人黃雍倫於99年8月6日偵訊時亦證稱：我們去找金緯翰時，除金緯翰外，好像還有一個女生，是柳聖璠、「阿興」、「祥坤」接著金緯翰的左右手上車，坐在後座。

於100年7月29日偵訊時證稱：在內湖時，是黃慶軒、祥坤、柳勝璠帶金緯翰上車，金緯翰坐後座中間，他右邊是蔡佳儒，左邊是祥坤，柳勝璠開車，我的車在他們後面，蔡璈壹的車有在那邊，我有看到他開車，到山上，阿興拿木棒、柳勝璠拿刀、祥坤拿木棒、林介夫拿木棒部分我確定，因為我到時他們已在打，我當然會先看到打鬥地方，就會看到有誰在打鬥。

打完後，金緯翰坐柳勝璠的車，他躺在後座，蔡佳儒跟他同一台車等語(偵卷四第146頁至154頁)。

而被告柳勝璠於100年3月17日偵訊時供稱：當天是林介夫叫我去，因為他接到電話，是「小K」要他上山，我們就跟著走等語(偵卷四第97頁)；

於原審供稱：我承認有傷害、妨害自由，當天林介夫叫我陪他去內湖，在山上，我有打幾拳，金緯翰倒在地上，大家就把金緯翰抬上我車上，我開車載他等語(原審卷一第128頁反面)，林介夫於偵訊時供稱：當天我跟柳聖璠一起去，是「小K」廖偉銘叫我過去，我跟柳聖璠是高中同學等語(偵卷四第85頁至88頁)。

參以被告郭蓁兆於原審曾供稱：我否認殺人未遂，但是承認傷害等語(原審卷一第126頁)；

被告黃慶軒於原審亦坦認：我承認傷害、妨害自由，在網咖我有要金緯翰跟我走，在山上，我有拿小支棒球棒打他等語(原審卷一第128頁)。

可知，當日係被告林介夫邀柳勝璠一同前往，在內湖網咖時，被告黃慶軒、柳勝璠均有強制金緯翰上車，在山上時，被告黃慶軒、柳聖璠、「祥坤」、林介夫等人均有動手，嗣由柳勝璠與蔡佳儒同車，將金緯翰載於後座，欲載回市區交給被告郭蓁兆處理甚明。

被告林介夫雖於網咖時未動手挾持金緯翰上車，於山上打完後，亦未與被告柳勝璠同車，但其於知悉被害人金緯翰下落後，邀柳聖璠一同，目的即係要與其他共犯押解並教訓金緯翰，且解決金緯翰欠被告郭蓁兆債務之問題，而內湖網咖人來人往，不便動手，有挾持金緯翰至他處之必要，則其等就挾持並傷害金緯翰部分，本有犯意聯絡，其縱僅分擔部分行為，依共犯「一部行為全部責任」之原則，亦應負共犯之責，所辯並不可採。

(三)被告郭蓁兆及其辯護人雖辯以：被告郭蓁兆事前不知情，且在場之人均稱係為自己之情事前往現場，被告黃慶軒亦自始否認係受被告郭蓁兆指示前往處理債務云云，而否認有共犯之情。

然查：１、本件起因確係源於被告郭蓁兆與被害人金緯翰之債務糾葛，業據被害人指陳明確，已如前述。

參以被告黃慶軒、柳勝璠、林介夫於警詢及偵查中之供述，除被告黃慶軒稱是為自己債務外，其餘之人均未曾提及與自己債務相關之事，更未提及與被告黃慶軒之債務有關。

而被告黃慶軒於警詢中自承：伊任職於郭蓁兆所屬之玩美無限經紀公司，負責每星期四、五日發薪日發薪水給旗下小姐，負責帶小姐至各酒店上班，及幫郭蓁兆催討小姐所欠之債務及處理外面事情；

公司成員有很多人，所有事情均聽由郭蓁兆負責借錢指揮調度，再由伊來執行；

郭蓁兆係伊老闆；

事發當天是伊找大家一起去等語（見99年度偵字第18473號卷5第17-18頁、第238頁），並未提及全緯翰有欠其債務之事。

其後於偵查中供稱：是因為金緯翰侵占我的錢，包含私下及酒店經紀的錢都沒有給我等語(同上卷第349頁)。

嗣於本院證稱：金緯翰欠我一、二萬元，大家都是同事，我沒有證明，因為我還有處理他小姐的事情，他是我拉進來的，所以他做錯事我要負責，我有跟郭蓁兆報告這個事情，我是公司總經理等語(本院卷第173頁至175頁)。

可知，黃慶軒於警詢並未提及金緯翰有欠其金錢之事，被害人金緯翰亦證稱：管錢的事都是峰哥在處理等語，已如上述，則被告黃慶軒於本院審理時之供述，應係臨訟編織之詞，自難憑採。

且倘如所述，金緯翰有欠其一、二萬元，金額甚小，其與金緯翰係同事關係，何須大動干戈，糾集十來人於深夜共同毆傷被害人，其證述有違常情，應以證人金緯翰之證述，較可採信。

２、依卷附通聯紀錄，被告郭蓁兆於99年1月1日晚上20時至23時間，有打電話3通給黃慶軒，黃慶軒則打1通給給被告郭蓁兆，二人通話頗密。

99年1月2日凌晨3時53分許，被告黃慶軒有主動打電話給郭宏志，基地台位置在臺北市內湖環山路二段(偵卷12第395頁至402頁)。

關於上開通話，被告黃慶軒於本院證稱：1月1日晚上三通通聯我記得很清楚，這個時間被告郭蓁兆交待我去向酒店請小姐的錢，酒店要支付我們，3時53分那通，我記得是打給郭蓁兆，打這通電話是因為我們凌晨四、五點的時候就要把小姐的薪水發出去，但是我那時候沒辦法準時回去發薪水，我要跟他說我早上才會回去等語(本院卷第175頁)。

查99年1月2日凌晨3時53分，被告黃慶軒打電話給郭蓁兆時，基地台位置在臺北市內湖環山路二段，可知是屬於山區，參酌被害人金緯翰之供述：我有親自聽見黃慶軒與郭宏志以行動電話交談，通話完後，黃慶軒即向我說：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳等語，相互對照以觀，當時被告黃慶軒係請示被告郭蓁兆對金緯翰後續如何處理，被告郭蓁兆給予指示押回林森北路，此與被告黃慶軒旋將被害人金緯翰押上車，自大直轉北安橋欲返回市區，亦相符合，自可採信。

何況，凌晨4時係一般人睡眠時間，被告郭蓁兆又是老大，被告黃慶軒若非因係被告郭蓁兆之事，事先與被告郭蓁兆有所約定，或臨事無法作主，如何敢於三更半夜打電話給被告郭蓁兆，擾人清夢。

又被告黃慶軒於警詢供述係每星期四、五發薪給旗下小姐，而99年1月2日係星期六，並非發薪日，則其於本院之上開證述，顯然不實。

參酌被告黃慶軒自承：所有事情均聽由被告郭蓁兆負責借錢指揮調度，再由伊來執行，本件又係被告郭蓁兆對被害人金緯翰之借款債務，金緯翰且係公司經紀人之一，若非被告郭蓁兆事前有告知金緯翰欠錢及逃避情事，並對其有所指示，被告黃慶軒如何得知金緯翰欠款之事，進而透過關係打探金緯翰之行蹤，並於當日得悉金緯翰行蹤後，旋即糾集公司眾多經紀人，共同押走金緯翰並加以圍毆，堪認被告郭蓁兆事前即有指示被告黃慶軒尋找金緯翰並加以教訓，被告黃慶軒亦供稱有向被告郭蓁兆報告這個事情，可資佐證。

何況，被告黃慶軒毆打金緯翰時，有再打電話請示被告郭蓁兆後續之處理，被告郭蓁兆指示將金緯翰載回市區進一步處理，益證被告郭蓁兆事前已知情，事中有指示，自有犯意聯絡。

(四)至被告黃慶軒於本院證稱：其於內湖找到金緯翰後，本想直接帶金緯翰回公司對帳，因在車內與金緯翰吵架，才臨時起意轉回內湖山區加以毆打等語(本院卷第171頁)。

證人蔡璈壹於本院證稱：當天我坐綽號阿興的車子要跟小姐收錢，阿興有接到黃慶軒一通電話說金緯翰會到內湖小丸子網咖，金緯翰有欠阿興錢，我就跟著過去，到了網咖，阿興有問說等一下人出來怎麼處理，他說先帶回林森北路去對帳，帶到金緯翰後，我們直接往林森北路的方向開，還不到士林的時候黃慶軒撥電話給我，要我轉達阿興，說跟他們的車子走，往山上的方向開去，我轉達後，阿興才開去往山上的方向。

通聯紀錄所載99年1月2日3時52分34秒黃慶軒所打0000000000之行動電話是我所使用的，我到內湖小丸子網咖大概二時多了等語等語(本院卷第167至168頁)。

證人柳聖璠於本院證稱：99年1月2日是黃雍倫通知我去小丸子網咖，我有跟黃雍倫講說，金緯翰有來的話，就帶到林森北路，後來因為在車上金緯翰跟們同車的全部有爭執，講話有點過份，就在車上打起來，我想要先給他點教訓，所以轉去山上等語(本院卷第281頁)。

惟查：證人蔡璈壹於警詢供稱：當天我跟阿興到網咖後，有看到黃慶軒及一些人，但我們二人並未下車，之後便跟著黃慶軒的車開到外雙溪一帶，也是停在路邊，一樣坐在車上未下車等語(偵卷3第337頁、338頁)，則證人蔡璈壹於本院之證述，顯然與其於警詢之供述不符，已難憑採。

且自內湖小丸子網咖開車到外雙溪山上，依合理推斷，車程亦須20至30分鐘，證人蔡璈壹既稱於凌晨2點多到達內湖網咖，又如何會於凌晨3時52分接到電話，再趕到內湖網咖？又黃慶軒於同日凌晨3時53分打電話給郭蓁兆時，基地台位置係在山上，已認定如上，證人蔡璈壹上開通話，應係與黃慶軒等上山途中，抑或抵達山上毆打金緯翰現場，其證述自不可採。

另證人黃雍倫於警詢供稱：我是接到柳聖璠電話邀約去找金緯翰要錢，他說金緯翰會到成功路、金湖路口附近的網咖，我們就約在該路口碰面集合，然後我就看到金緯翰上了柳聖璠的車，接著我們都跟著柳聖璠的車到了一處半山腰，蔡璈壹等也跟著下車在旁觀看等語(偵卷11第134頁)，可知，證人柳聖璠上開證述，亦有不實。

又被害人金緯翰已證述其係欠被告郭蓁兆借款，自無對帳之必要。

從而，不能依上開證人蔡璈壹、柳聖璠之證言，認定被告黃慶軒本意係在自內湖直接折回林森北路對帳，因金緯翰在車內出言不遜，而臨時起意押至山區毆打。

(五)關於被告等人究係基於傷害、重傷害或殺人之犯意乙節。按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（參照最高法院47年臺上字第1364號判例）。

是「殺意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，「殺意」包括有無死亡之預見。

次按，殺人未遂與傷害之區別在於行為人主觀犯意之不同，因此行為人於加害時，係出於殺人或傷害故意之判斷，應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如因何原因逞兇，手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認(最高法院100年台上字第6562號判決參照)。

經查：１.被害人因被告黃慶軒、柳聖璠、林介夫、「阿興」、「祥坤」及其餘之人前揭之圍毆、揮砍行為，而受有頭部、鼻部外 傷、雙側尺骨開放性骨折合併多條肌腱、肌肉、血管斷裂、 左手掌外傷合併小魚際肌斷裂、右膝外傷、臏骨骨折等傷害 ，有國防醫學院三軍總醫院檢送之病歷資料及診斷證明書可 稽。

又被害人因之所受之傷害，致其雙手腕易慢性疼痛，不 易拿舉重物，靈活度亦會減少，而右膝亦會慢性疼痛，快速 跑步、跳躍能力亦會稍差，整體而言，肢能約減少10-20%等 情，有國防醫學院三軍總醫院101年6月1日院三醫勤字第0000 000000號函可稽。

２.又被告郭蓁兆係玩美公司負責人，被告黃慶軒係該公司總經 理，被告柳聖璠、林介夫均在該公司任職，被害人金緯翰亦 係該公司經紀，已據認定如前。

依卷附警方所製作之組織成 員表(偵卷5第35頁)，被告郭蓁兆且係竹聯幫地堂北投會會 長、黃慶軒為副會長，被告柳聖璠、林介夫、被害人金緯翰 均為成員，可知，其等原係同事及會員關係，而有相當之交 情。

本件，係因被害人金緯翰向被告郭蓁兆借錢未還，且有 逃避之情形，而由被告郭蓁兆指示被告黃慶軒找人教訓，黃 慶軒於得知金緯翰下落後，電召「小K」、柳聖璠、林介夫 、綽號「祥坤」、「阿興」及其餘之人到場，其等與被害人 無重大利益糾葛，衡情並不須無端對被害人下重手。

復參以 被告黃慶軒當日招來四、五台車，共約十餘人到場，且有帶 刀子、球棒等物，若其等有意殺害被害人金緯翰或對之重傷 害，以其等年輕氣盛，下手自屬不輕，甚至可能攜帶槍枝或 開山刀等殺傷力較大之器械，但依上開事證，當日僅有數人 圍毆被害人，其中僅一人攜帶小刀、其餘或以棍棒或徒手行 兇，再觀被害人所受傷害之照片，刀傷部分僅有三、四處小 劃傷(偵卷十二第329頁)，腳部僅有右膝外傷、臏骨骨折等 傷害，所謂臏骨，係膝蓋上方之一小塊軟骨，而被害人金緯 翰當日係自後座車窗爬出墜地，亦不能排除係墜地時撞及地 面而受傷骨折。

且觀其墜地後，能以快速奔跑方式跑向派出 所，被告等無法追及，其當時亦無斷一條腿之情事。

又依上 開三軍總醫院函，被害人手腳功能減少不到二成，亦難認已 達嚴重毀損之程度，堪認被告等人當日係意在教訓被害人金 緯翰。

至被害人金緯翰於警詢固稱：我有親自聽見黃慶軒與 郭宏志以行動電話交談，通話完後，黃慶軒即向我說：峰哥 指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳等語，已如上述 。

惟依上開證述，黃慶軒等人係毆打被害人之際，黃慶軒才 電打話給被告郭蓁兆尋求指示，黃慶軒打完電話後，也僅告 知金緯翰：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷你一隻腳 ，並非在現場要對被害人金緯翰斷一隻腳，不能據此認定當 日被告等動手毆打之際，即係要斷被害人一隻腳，自不能據 以認定被告等當時係基於殺人或重傷害之犯意為之。

３.綜上，本件係被告郭蓁兆指示被告黃慶軒率人前來，意在對 被害人金緯翰討債，教訓被害人使其面對債務，不要逃避， 黃慶軒、柳聖璠、林介夫等人毆打後之傷勢，亦非集中在被 害人某隻腳，而係分散在在尺骨、左手掌、右膝、腕骨等處 ，可見被告黃慶軒、柳聖璠、林介夫等人毆打被害人之際， 並未受指示刻意攻擊被害人之某一下肢，不能認定係基於殺 人或重傷害之故意。

是被告黃慶軒、柳聖璠等辯稱：僅有傷 害之故意云云，當可採信。

(五)關於妨害自由部分，被告黃慶軒及柳聖璠雖辯以：被害人於原審審理時證稱其係自願上車云云，而否認有妨害自由之行為。

然被害人於偵查中業已證稱：這些男子將伊帶上車輛時，伊無法抗拒，因為他們一左一右將伊架住等語，而已表明其斯時遭強押上車無法抗拒之情事。

雖被害人於審理時翻異前詞，具結證稱：伊同意要與他們上車，因為事情總是要解決云云。

然以被害人原本忌憚被告等之背景，且於原審審理時業已與被告黃慶軒等人達成和解等情，則其於本院審理時自有迴護被告之可能。

佐以被害人於本院審理時亦證稱：被告黃慶軒旁邊的另外2個人，左右各勾住伊的手肘，把伊帶上車等語（見本院卷一第259頁背面）。

是倘被害人當時同意要上車，在場人何須多此一舉勾住被害人手肘，將被害人帶上車。

益徵被害人上開於本院審理時翻異前詞，證稱：伊同意要與他們上車云云，係為迴護被告之證述，無從採信，亦難以採為對被告黃慶軒、柳聖璠有利之認定。

(六)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」

及「以共同利害關係參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院77年臺上字第2135號判例、77年度臺上字第3727號判決意旨參照）。

次按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）。

另按共同正犯乃互相利用對方行為以完成犯罪者，因而雖未參與他方之實施行為，但若就其犯罪實施之方法等有所計劃而促成犯罪之實現者，仍不失為共同正犯，應在犯意聯絡範圍內，同負其責（最高法院28年上字第3110號判例、77年度臺上字第355號判決意旨參照）。

查被告郭蓁兆於本件犯罪過程，實係居於事前指揮控制之主導地位，由被告黃慶軒依指示率被告柳聖璠、林介夫及其餘之人前來下手強押被害人並為傷害行為。

則依此情觀之，被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫及其餘在場之人，顯有相互視對方之行為，為自己之行為，以遂行犯行之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。

是被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫及其餘在場之人，就妨害自由及傷害被害人部分有犯意聯絡、行為分擔至明。

三、核被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫此部分所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪及刑法第302條第1項剝奪行動自由罪。

又被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫、與蔡佳儒、「阿興」、「祥坤」及其餘之人間，有犯意聯絡及行為分擔，業如上述，均應論以共同正犯。

另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號刑事判決意旨參照）。

復按刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，係屬繼續犯之一種，倘於行為繼續中，所實行之非法方法即屬強暴之舉動，因此致被害人受輕微之傷，此等輕傷，可認為強暴之當然結果，應為該妨害自由罪所吸收，不另論罪；

但若並非輕微受傷，足認行為人係出於傷害之犯意致成者，則另論以同法第277條第1項之傷害罪，再依「想像競合犯」從一重處斷；

至於被害人如發生重傷害或死亡之加重結果時，當視其具體情形，區別究竟係因喪失自由或遭受傷害所惹起，而分論以第302條第2項之妨害自由加重結果犯或第277條第2項之傷害加重結果犯（最高法院101年度臺上字第1999號、101年度臺上字第122號刑事判決意旨參照）。

本件被告等自始即係起意押人，並加以教訓，故在剝奪被害人之行動自由後，即將之載至山區而傷害被害人，且傷勢不輕，是被告郭蓁兆、黃慶軒、柳勝璠所為妨害自由、傷害二罪，其間有實行行為局部同一之情形，按前說明，核屬一行為之情形，應依刑法第55條之規定各論以想像競合犯，並從一較重之剝奪人行動自由罪論處。

至公訴人認被告郭蓁兆、黃慶軒、柳勝璠、林介夫就被害人所受傷害部分，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，依上分析，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

又起訴意旨雖未論及被告郭蓁兆亦共同犯妨害自由之事實，惟此部分既與已起訴並經本院論罪之傷害罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合之裁判上一罪之關係，已如前述，且此部分事實亦予以被告郭蓁兆辯論之機會，對被告郭蓁兆之防禦權行使並無妨礙，本院自應併予審理。

又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條第1項前段定有明文。

本件，被害人金緯翰於警詢即稱要提出告訴，雖當時未指所告犯人，惟傷害罪係絕對告訴乃論之罪，本不以指明犯人為必要，其告訴效力自及於全部共犯，嗣告訴人與被告黃慶軒和解，並撤回對黃慶軒之告訴，業據告訴人金緯翰於原審供明，並有撤回狀及和解書在卷可稽(原審審訴卷第145頁至150頁)，告訴人雖僅對被告黃慶軒一人撤回告訴，此乃因被告黃慶軒始終迴護被告郭蓁兆，而供稱係自己與金緯翰有債務關係所致，而依上開規定，告訴人對共犯中一人撤回告訴，效力仍及於全部共犯，則對黃慶軒一人撤回告訴，效力自及於其他共犯。

則此傷害部分原應諭知不受理之判決，但此部分與上開妨害自由罪部分，有想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為公訴不受理之諭知。

四、原審疏未詳酌上情，遽認被告郭蓁兆、柳聖璠、黃慶軒、林介夫此部分所為，係犯刑法第278條第1項、第3項之重傷害未遂罪名，尚有未洽，被告郭蓁兆、林介夫上訴，仍執陳詞，否認犯罪、被告柳聖璠亦否認妨害自由犯行，核無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告郭蓁兆僅因與被害人間有金錢糾紛，被害人避不見面，即指示被告黃慶軒，由被告黃慶軒輾轉邀集其他被告為本件妨害自由及重傷害犯行，被告郭蓁兆於本件居於主導及指揮地位，另被告黃慶軒聽命於被告郭蓁兆，並召集被告柳聖璠、林介夫、「阿興」、「祥坤」等人負責執行，暨本件業已與被害人成立和解，賠償其損害，且被告黃慶軒於本院審理時坦承部分犯行，被告柳聖璠坦承傷害之犯行、被告林介夫自始否認犯行，及其等素行、教育程度、生活狀況暨被害人所受之傷害等一切情狀，各量處如主文所示之徒刑，被告柳聖璠、林介夫部分並諭知易科罰金之折算標準。

至本件各被告之扣案物，均無證據證明與本件被告所犯之罪有關，亦非違禁物，爰不為宣告沒收之諭知，併此敘明。

乙、被告柳聖璠、林介夫妨害陳建豪自由部分：訊據被告二人矢口否認於上開時、地有妨害陳建豪自由之犯行，辯稱：伊二人抵達木柵動物園附近之停車場時，陳建豪已被人毆打倒在地上云云。

經查：

一、被害人陳建豪於偵查中證稱：當天友人張學為(偉)我開車去台北市○○街○○○○位○號阿倫的朋友，他要我開車去汐止，但因為我走錯路走到木柵，他便說要在這邊等他朋友，後來就有2台車過來，突然就把我拉到後座去，接著4人上我車，他們說我押走阿倫，阿倫在現場也說我把他押走的，所以他們要教訓我，接著開車把我載到平溪山上，後來至捷運沿線一高架附近空曠的停車場，一群人開始打我，我失去意識被押回車上，後來我有聽到他們打電話跟上面的人講，有人打電話來請他們放我走，最後是拿我的電話打給我朋友要他們來帶我走，後來我朋友來之後就把我送醫等語(99年度他字第7043號卷第51頁、52頁)；

嗣於原審證稱：我本來在首都酒店喝酒，然後跟朋友出來，他叫我載他朋友到木柵，我車開到木柵附近，停在全家便利商店門口，就有二、三台車過來，有一個人下來，把我車鑰匙拔走，叫我坐後座，我左右二邊都有人，他們就把我載走，載到一個定點之後，我是被打才昏迷的，我不清楚有沒有看到二位被告，我在警詢指認綽號小夫的男子，是在林森北路、農安街口的時候看過他等語(原審卷二第220頁至224頁)，供述均頗一致，且有西園醫院102年5月7日函檢附之病歷(原審卷二第228頁至254頁)在卷可稽。

二、又被告林介夫於偵查中供稱：我與柳聖璠一起開一部車去木柵停車場，因阿倫向我們求救，因阿倫被一名男子押住，要他拿錢出來，我們到場後，發現該名男子已經被阿倫的其他朋友毆打在地上，我們將該名男子搬上他自己的車，並讓阿倫開那部車，我們則開自己的車，把該名男子放在洗車場等語(偵卷10第59頁至60頁)；

被告柳聖璠於偵查中供稱：是阿倫打電話跟林介夫說，我們就開車，到木柵動物園找阿倫，到達時把阿倫押走的人已經倒在地上，我們就將該男子抬回自己的車上，由我或阿倫開該男子的車在附近亂繞，我們就問對方為何要押走阿倫，剛好該男子手機響起，我們就接聽，後來我們就將該名男子放在附近洗車廠後離開等語(偵卷8第44頁)。

可知，被告二人均坦承當日有一同開車至木柵某停車場，僅辯稱抵達時被害人陳建豪已遭毆打倒地。

三、依卷附通訊監察譯文表，被告某男於當日凌晨4時29分18秒許打電話給被告黃慶軒，對話如下：某男(A)：問一下喔！我們下面是不是有個叫阿倫的？黃慶軒(B)：有啊！A：他現在押一個認識的下面弟弟！青堂的啦！有沒有辦法 聯絡他啊！你跟他講都是自己人啦！B：好。

同日凌晨4時32分，被告黃慶軒打電話給被告林介夫，對話如下：A(黃慶軒)：你是不是把人帶走！B(林介夫)：對，因為他不讓阿倫走。

A：他先把阿倫留住不讓他走，反遭你們扣住他？B：對。

A：一個人。

B：他們在外面，我們就去找他。

A：那也是自己人。

B：對方也是自己人。

A：對！B：哥，有人照會到你那邊！A：對！B：可是他不能這樣做，押阿倫，要紅包怎樣的！A：畢竟這是危險的東西，對不對！B：人家已經打電話求情了？A：人家已經打來求情了！B：我跟我們這邊的哥哥講一下，我等一下打電話給你。

A：人家有打電話求情，看能不能簡單處理？B：好。

(以上參台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊通訊監察譯文表卷第222頁、223頁)。

由上開譯文可知，被告林介夫係接到黃慶軒電話後，知悉陳建豪是同幫派青堂之人，始轉知現場大哥放人，參酌被害人陳建豪上開證詞，被告林介夫接到電話，應係在陳建豪遭毆打並被抬上車後，繞路途中，其等將被害人自毆傷現場抬上車時，尚繼續剝奪被害人行動自由，嗣因接到黃慶軒電話，始決意終止拘禁行為而於木柵某洗車場放人。

四、再依被告被告柳聖璠、林介夫二人之通聯紀錄，被告林介夫於99年7月20日23時許至翌（21）日凌晨0時14分許，係在金璁酒店內，自凌晨0時43分許至2時2分許止，均位於其斯時雙城街住處，其於凌晨2時24分許接到被告柳聖璠電話，而共同被告林介夫自凌晨2時59分許至4時36分止，其行動電話通聯基地台位址均與被告柳聖璠持用之行動電話通聯基地台位址相同，均在文山區木新路等情，有共同被告林介夫0000000000號行動電話通聯記錄、被告柳聖璠0000000000號行動電話通聯記錄、蒐證照片6張可稽（見99年度偵字第18473號卷十第27-29頁、第39-42頁）。

可知，被告二人至遲於當日凌晨3時許，已開車抵達木柵會合，迄被告林介夫於同時4時30分許接到黃慶軒電話，約有1個半小時之時間，則依時間推估，被告二人自有相當時間參與本件犯行。

又刑法第304條第1項之剝奪人行動自由罪屬繼續犯，行為人未放棄犯罪的實行，則法益侵害仍在繼續狀態，若第三人在其後參與該種犯罪，仍可成立承繼的共同正犯。

本件，縱如被告所辯，其等係於被害人受毆倒地後始到場，但此僅足認定被告二人或未參與毆打被害人之行為，被告二人已自承將被害人扶至被害人車上，由被告柳聖璠或阿倫開車繼續繞路，且依上開監察譯文，於被告林介夫接到黃慶軒電話後，始依黃慶軒之指示決定放人，則被告二人到場後有參與剝奪人行動自由之行為甚明，仍不能解免共犯之責。

被告二人所辯並不可採，事證明確，自應依法論科。

五、核被告柳聖璠、林介夫二人此部分所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪人行動自由罪名。

被告二人與綽號「阿倫」之人及其他不知名到場共同實施剝奪人行動自由罪之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

六、原審疏未詳酌上情，就被告柳聖璠、林介夫二人此部分所為，遽為其二人無罪之諭知，認事用法，自有違誤。

檢察官上訴，請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決此部分亦撤銷改判。

爰審酌被告二人年輕氣盛，欠缺法治觀念，憑藉人多勢眾，欺凌無助之人，本件剝奪行動自由之手段係以挾持在自用小客車內之方式，剝奪時間數小時，犯後被害人已表示不再追究(原審審訴卷第191頁)等情，各量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告柳聖璠、林介夫上開妨害金緯翰自由部分，與此部分妨害自由，時間不同、對象有別，顯係另行起意，應分論併罰，附此敘明。

丙、被告廖榮泰殺傷張建文部分：

一、公訴意旨略以：被告廖泰榮因被害人張建文與玩美公司經紀人爭搶綽號「餅乾」之小姐，心生不滿，於99年7月20日晚間，因知該公司經紀人與張建文相約在臺北市○○區○○○路000號2樓之金璁酒店B1包廂內談判，竟基於殺人之犯意，於同日晚間11時55分許，攜刀前往前址酒店包廂後，持刀朝張建文身體多處揮砍，致張建文當場大量失血而昏倒在地，經將張建文緊急送醫後，始倖免於難。

因認被告廖泰榮涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、訊據被告廖泰榮否認有公訴人所指之殺人未遂犯行，辯稱：當天是因為小姐關係吵架，一言不合打起來，伊那時隨便拿了一把刀，就朝被害人的背部砍等語。

三、公訴人認被告廖泰榮涉有殺人未遂犯行，係以：被告廖泰榮之供述，證人即被害人張建文、證人郭宏志之證述，證人張建文馬偕醫院診斷證明書，就診病歷以及監視錄影畫面翻拍照片等，為主要論據。

四、經查：

(一)被害人於前揭時、地，因與綽號「韋小寶」之經紀人爭搶綽號「餅乾」之小姐，雙方發生口角爭執，進而互毆，被告廖泰榮進入包廂後，見狀即持刀朝被害人身體揮砍，致被害人大量失血而昏倒在地，經送醫急救診斷受有前述傷害等情，業據被告廖泰榮於原審審理時所坦認，並經被害人於偵查、原審審理時證述明確，復有被害人99年7月21日馬偕醫院急診病歷可稽（見原審卷一第127頁背面、第187頁，99年度偵字第18473號卷二第40-45頁，同前卷四第7-8頁）。

此部分事實，堪以認定。

(二)被告廖泰榮有持刀砍傷被害人，並致使被害人受有傷害，業據認定如前。

公訴人因之據以認定被告廖泰榮係基於殺人犯意為之。

惟按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年度臺上字第1364號判例、84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決可資參照）。

是被告廖泰榮此舉究竟意欲為何，以及其實施之行為應如何評價，自應斟酌客觀之事實加以綜合判斷，尚難以此即遽認其必有殺人之故意。

而依被害人於偵查及原審審理時所述，其與被告廖泰榮並不相識；

案發前雙方談了約一小時後，才起口角衝突，一起衝突就有一群人一起進來，伊隨後即遭圍歐並被砍傷。

是被告廖泰榮既與被害人無重大利害糾葛，衡情當無足以使其萌生殺機。

且就被害人所受傷害經函詢診療醫院結果：病人張建文因背部多處刀傷，深及左側肋膜腔導致左側氣血胸，於急診置放胸管，因病情及生命跡象穩定，研判不需緊急手術，故住院持續觀察。

然因傷口深及肋膜腔，若未治療確有可能致死等情，有馬偕醫院101年9月17日馬院醫外字第0000000000號函可稽（見原審卷二第68頁）。

然被害人於原審審理時證述：伊這邊的小姐餅乾跟對方小姐有口角衝突，所以雙方才約出來談；

小姐跟小姐的衝突間並未涉及金錢糾紛，伊不知道對方如何進來，只知道一起衝突就有一群人一起進來；

當時伊說小姐的事情要化解掉，對方如何講，伊也忘了，可能當時伊喝了酒，講話比較衝；

在本件衝突前，伊沒看過被告，也不認識他等語（見原審卷二第188-189頁），可見被告廖泰榮亦係應邀前來，目的係在出手教訓被害人。

且觀被害人受傷部位，均在背部，並非人體重要器官所在，所劃數刀多屬淺表傷害，是綜合兩人素不相識、本件發生衝突之緣由、被告廖泰榮攻擊之方式及被害人所受傷害等情觀之，難認被告廖泰榮係基於殺人之犯意，應認係基於傷害犯意為之，且其結果僅造成普通傷害。

(三)綜上，核被告廖泰榮上開持刀砍傷被害人所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

而該條之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

(四)按刑事訴訟法第303條第3款規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者」，應諭知不受理之判決。

本件，被害人張建文受傷後，警員僅製作訪談紀錄，並未詢及是否告訴，有訪談紀錄乙份在卷可稽(偵卷二第33頁至第39頁)；

被害人張建文雖於99年8月27日具狀請求撤回告訴，有撤回告訴聲請狀及和解書各乙乙紙在卷可稽(偵卷三第183頁至185頁)，惟既無告訴，自不生撤回問題。

嗣於100年1月25日偵訊時，檢察官訊以是否要提起告訴，答稱：沒有，對方後來有人來跟我談和解，也有賠償我新台幣80萬元，我沒有要提告等語(偵卷四第9頁)。

嗣於原審作證時，亦證稱：我確定沒有要對被告廖榮泰提出傷害告訴(原審審訴卷第188頁反面)，是被害人從未對被告廖榮泰提出傷害告訴，應依上開規定，諭知公訴不受理之判決。

五、原審詳查後，認被告廖榮泰所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪名，固無不當，但認本件係被害人張建文於偵查中撤回告訴，檢察官本應為不起訴處分，卻仍予起訴，其起訴不合程序，依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知公訴不受理之判決，則有適用法則不當之違法。

檢察官據此提起上訴，請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決此部分亦撤銷，改依同法第303條第3款，諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第55條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告廖泰榮不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。