臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上易,2126,20131217,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2126號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 方義雄
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第431號，中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2771號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、方義雄與方應欽於民國90年間因同為冠威交通有限公司之計程車司機而認識，方義雄因資金需求，於90年6月15日經由方應欽向蔡燦瑜借款新臺幣（下同）6萬元，方義雄並提供其國民身分證正本及開立面額6萬元、到期日90年7月15日之本票1紙，透過方應欽交付蔡燦瑜以供為擔保，方義雄明知其國民身分證因前揭借款情事而由蔡燦瑜持有中，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於90年7月25日，至基隆市七堵區戶政事務所，向承辦公務員謊稱其國民身分證於90年7月10日在基隆市某不詳地點遺失，而申請補發國民身分證，使不知情之承辦公務員就該國民身分證遺失之不實事項輸入其職務上掌管之戶籍登記電腦紀錄，再列印「補領國民身分證申請書」交方義雄簽章確認而為形式審查後，即將該不實事項，登載於其職務上所掌管之戶籍登記公文書，並據以補發國民身分證予方義雄，足以生損害於戶政機關對於國民身分證管理業務之正確性。

二、案經蔡燦瑜告發臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：

一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。

查證人蔡燦瑜、林方良於檢察事務官詢問時所述與原審審理時分別就關於證人方應欽以代被告方義雄借款名義，持被告方義雄之國民身分證及所簽發之本票借款6萬元；

沒有在被告方義雄入監服刑時拿取被告方義雄之國民身分證等基本事實之證詞，各大致相符，是渠等於檢察事務官詢問時所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，是證人蔡燦瑜、林方良於檢察事務官詢問時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符，已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

是證人蔡燦瑜、方應欽於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。

身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。

按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；

司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。

再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。

本件證人方應欽於本院審理時所在不明而無法傳喚或傳喚不到，有本院送達證書、拘票暨報告書附卷可稽，而其於檢察事務官詢問時所為之陳述，係在意識清醒之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於檢察事務官詢問中之證述，自具有證據能力。

四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第36頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告方義雄矢口否認有前揭偽造文書犯行，並辯稱：我沒有將國民身分證交給方應欽，也不認識方應欽及蔡燦瑜，沒有透過方應欽向蔡燦瑜借錢，沒有開立本票，至於本票上面為何會有我的指紋，我也覺得很奇怪云云。

經查：

(一)被告於90年7月25日，至基隆市七堵區戶政事務所，向承辦公務員陳稱其國民身分證於90年7月10日，在基隆市某不詳地點遺失而申請補發，經承辦人將該事項輸入其職務上掌管之戶籍登記電腦紀錄，並列印「補領國民身分證申請書」交方義雄於其上簽章確認而為形式審查後，即將該事項，登載於其職務上所掌管之戶籍登記公文書，並據以補發國民身分證予方義雄等事實，業據被告自承在卷（見原審卷第183頁、本院卷第35頁反面），並有基隆市七堵區戶政事務所99年10月26日基七戶壹字第0000000000號函所附之補領國民身分證申請書等件附卷可稽（見交查495卷第7頁至第8頁），此部分事實，堪認為真實。

(二)而證人方應欽有於90年6月15日以代被告方義雄借款名義向蔡燦瑜借得6萬元，並提供被告方義雄之國民身分證及其簽發之票面金額6萬元、到期日90年7月15日之本票1紙予蔡燦瑜作為擔保一節，亦據證人方應欽於檢察事務官詢問及偵查中（見交查1362卷第38頁至第39頁、第41頁至第42頁）、證人蔡燦瑜於偵查及原審審理時分別證述綦詳（見偵2771卷第21頁至第22頁、原審卷第74頁至第79頁），並有蔡燦瑜所提出之上開本票1紙（見他878卷第4頁）、(基市)89年12月27日換發之中華民國國民身分證1件（見他878卷第5頁）及聯邦商業銀行102年1月15日聯業管（集）字第00000000000號調閱資料回覆暨存摺存款客戶往來對帳單（即證人蔡燦瑜於本案借款日提領6萬元之紀錄，見原審卷第104頁至第108頁）在卷可憑。

且上開本票正本經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上捺印之指紋與被告方義雄指紋卡之左拇指指紋相符，此有該局100年5月30日刑紋字第0000000000號鑑定書1件在卷足按（見他3706卷第21頁至第24頁），而被告方義雄係自91年2月1日起至100年7月15日止均在監，是其於上開本票發票日（90年6月15日）及到期日（90年7月15日）並未在監所之情，亦有被告方義雄之本院在監在押全國紀綠表及本院被告全國前案紀錄表附卷可參（見原審卷第45頁、本院卷第84頁反面至第86頁）。

又上開本票所載0000000000號之行動電話門號之申請使用人係被告方義雄，開通日期為90年4月5日，停機日期為91年8月12日一節，有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料查詢資料在卷足憑（見他4157卷第53頁）；

參以被告方義雄於偵查中自承：我於90年間未曾被人強迫拉手蓋指印等語（見交查1362卷第67頁），堪認上開本票確為被告方義雄本人親自簽發無訛，被告方義雄空言否認上開本票非其所開立云云，要無可採。

故本件係被告方義雄透過方應欽向蔡燦瑜借款，被告方義雄並提供其所簽發之本票1紙及其中華民國國民身分證正本經由方應欽交付給蔡燦瑜以為擔保，向蔡燦瑜借得6萬元，應堪認定。

(三)又依⑴證人方應欽於偵查中所述：我和蔡燦瑜是認識很久的朋友，方義雄則是計程車司機，我之前也是計程車司機，因而認識等語（見交查1362卷第41頁）；

⑵證人蔡燦瑜於①偵查中證稱：方應欽是計程車司機（見偵2771卷第21頁）；

②原審審理時證稱：我之所以願意借錢給方義雄，是因為方應欽跟我說對方跟他一樣是司機有困難，我約80幾年時認識方應欽時，當時他是計程車司機，在志英計程車行，我會叫計程車（見原審卷第75頁、第77頁）等語，渠等就被告方義雄與方應欽均係計程車司機一節，所述相符，已可見被告方義雄與方應欽間並非全無關聯。

而證人方應欽於偵查中之居所為「基隆市○○區○○路000號1樓」，且該址係冠威交通有限公司之營業處所之情，有基隆市警察局第三分局102年6月10日基警三分偵字第0000000000號函所檢附之方應欽住居情形查覆表及現場照片2張在卷可按（見原審卷第155至158頁），再參以被告方義雄於偵查中自承：我曾在冠威車行開計程車，使用志英公司無線電話等語（見他3706卷第15頁），顯見被告方義雄與方應欽曾為同車行之計程車司機，此並據被告方義雄於本院準備程序中坦稱：我與方應欽是同車行的司機等語更明（見本院卷第35頁反面），益徵證人方應欽證稱伊與被告方義雄認識等語，應可採信。

被告方義雄辯稱伊不認識方應欽云云，尚屬空言，而無從憑信。

(四)被告方義雄就其上開國身民分證是否遺失一節，先於99年12月20日偵查中供稱：我在嘉義關了9年多，我被關的時侯，身分證被從母姓的大哥林方良拿走（見他4157卷第17頁）；

再於100年3月14日偵查中供稱：我被關時，身分證就不見了，當時我因殺人案送女友去醫院，我的包包放在計程車上，是當時不見的，我不知是何人拿走的，我沒有報案（見他4157卷第58頁）云云，惟林方良並未在被告方義雄入監後拿取被告方義雄之國民身分證之情，已據證人即被告方義雄之兄林方良於偵查及原審審理時證述明確（見交查1362卷第26頁至第27頁、原審卷第81頁至第83頁），況被告方義雄係於91年2月1日入監，且本件被告方義雄上開國民身分係在90年6月即已由證人方應欽交付證人蔡燦瑜，均已如前述，被告方義雄自不可能於91年2月1日入監時猶可交付上開國民身分證予林方良，是被告方義雄此部分所辯，自難採信。

(五)綜上所述，被告方義雄明知其國民身分證因前揭借款而由蔡燦瑜持有中，並未遺失，竟於90年7月25日，至基隆市七堵區戶政事務所，向承辦公務員謊稱遺失國民身分證，而申請補發，使承辦之公務員形式審查後，即將該不實事項，登載於其職務上所掌管之戶籍登記公文書，並據以補發國民身分證予被告，自足以生損害於戶政機關對於國民身分證管理業務之正確性甚明。

被告方義雄所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、被告方義雄於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

(一)關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

(二)被告行為時有關易科罰金之易刑處分，刑法於第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則以被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟被告行為後，該易科罰金之易刑處分，先後經下列修正：㈠於94年2月2日經公布修正，並於95年7月1日施行（第1次修正），罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5月17日修正刪除。

此次修正後刑法第41條第1項、第2項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，期應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」；

㈡再於98年1月21日修正，並於98年9月1日施行（第2次修正），此次修正之刑法第41條第8項規定：第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之；

㈢復於98年12月15日修正，並於99年1月1日施行（第3次修正），此次修正之刑法第41條第1項、第8項規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。

但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6月者，亦適用之。

是比較被告行為時、各次修正後刑法之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段之規定較有利於被告。

(三)綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

三、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。

而國民申請補領國民身分證，戶政機關公務員雖須針對當事人是否與國民身分證名義人相符一事為實質之審查，以判斷當事人身分之真實性，惟戶政機關公務員對於當事人國民身分證是否「遺失」一節，僅需依照申請人之陳述記載，而未實質審查。

是核被告方義雄所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。

原審以被告方義雄所為事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第214條、第41條第1項前段（94年2月2日修正前），刑法施行法第1條之1、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，併審酌被告方義雄謊稱遺失國民身分證而申請補發，顯然欠缺法治觀念，亦危害戶政機關對於國民身分資料管理之正確性，殊非可取，被告一再飾詞諉過，犯後態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、素行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日之易科罰金折算標準。

而本件被告方義雄犯罪時間係在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，併依同條例第9條之規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準。

經核其認事用法及量刑均無不當。

檢察官上訴意旨指被告方義雄謊稱國民身分證遺失，申請補發，致被害人蔡燦瑜之債權失去擔保，受有損失，然被告方義雄事後不但矢口否認犯行，且未與被害人達成和解、賠償被害人之損失，顯見被告並無悛悔之意，犯後態度不佳，原審判決量刑尚屬過輕云云為由；

另被告方義雄上訴意旨則以其因本案被訴之詐欺案件，業經臺灣士林地方法院檢察官以101年度偵字第1125號為不起訴處分，該案經聲請再議，亦據臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第5042號駁回確定，理應併同審理，而無另以本案對其判處罪刑之理，且其是因戶政事務所承辦人員要求說明遺失日期，才隨口表示是90年7月10日，不能因此即被指有偽造文書云云為由，均指摘原審判決不當，然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決認定被告方義雄偽造文書犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指違法。

至證人蔡燦瑜前因上開借款情事向臺灣士林地方法院檢察署提出被告方義雄係以詐術向其借得上開款項涉犯詐欺罪嫌告訴，經調查後認上開借款難認有何施用詐術，由該署檢察官於101年5月24日以101年度偵字第1125號為不起訴處分一節，有該101年度偵字第1125號不起訴處分書1件附卷可查（見偵1125卷第19頁至第21頁），惟此部分僅係指被告方義雄上開借款涉犯詐欺罪嫌部分，並未包括本案偽造文書部分，此觀諸該不起訴處分書內容及其中記載「被告方義雄（所涉偽造文書部分另簽請移轉管轄）」等語自明，是被告方義雄主張本案業據不起訴處分確定云云，即無可採。

其他上訴理由，業據本院指駁如前，是檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。