臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上易,760,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第760號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉漢添
輔 佐 人 劉松添
選任辯護人 羅惠民 律師
上列上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣基隆地方法院 101年度易字第659號，中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第3424、3425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉漢添係址設基隆巿安樂區基金三路65之4號3樓「野馬飛行傘企業社」(以下簡稱野馬企業社)之飛行傘教練，在新北巿萬里區翡翠灣飛行傘基地，以操作雙人飛行傘帶領民眾進行飛行體驗，為從事飛行傘運動業務之人，熟知空中飛行安全規則。

緣民國100年7月31日14時許，隸屬中華民國滑翔運動協會(以下簡稱滑翔運動協會)之飛行傘教練崔廣義，操作飛行傘帶領民眾林憶晴，自新北巿萬里區翡翠灣飛行傘基地起飛後，順著右側之山脊由北向南飛行，未久，劉漢添亦操作飛行傘帶領一男性民眾，自上開飛行傘基地起飛，亦順著右側之山脊由北向南飛行。

先起飛之崔廣義因飛行高度已漸降低且已抵達山勢邊緣，需迴轉再靠近山脊始得繼續利用氣流滯空飛行，崔廣義遂操作飛行傘往左轉彎，迴轉調整飛行方向為由南向北飛行，並調整與左側山脊之距離再修正平衡傘具，此時劉漢添之飛行傘已漸靠近而與崔廣義之飛行傘迎面而來，且因較崔廣義起飛為晚，其高度較崔廣義為高約4、5公尺。

劉漢添知兩飛行員迎面飛行時，應各自向右避讓，當時因劉漢添之右側為山脊而無法向右避讓，惟其亦明知兩飛行員上下飛行時，因下方飛行員上有其所穿戴之飛行傘傘翼寬度約10餘公尺，有視覺死角，是以當同時有兩種情況併存時，上方飛行員應禮讓下方飛行員，且依當時天候良好適宜飛行，視線良好，並無不能注意之狀況，劉漢添為上方飛行員有充裕時間為其他避讓方式，竟自恃其右側為山脊，為優先通行權者，疏未注意下方之崔廣義無法看到劉漢添由上方迎面而來，無從避讓，迨劉漢添見崔廣義接近仍無避讓動作時，始緊急向左避讓，惟仍閃避不及，劉漢添與所帶領之男性民眾身體遂撞擊崔廣義之飛行傘翼，致其傘翼破裂、傘繩斷裂，崔廣義與林憶晴雙雙墜落至數公尺下之山脊斜坡，林憶晴因而受有頸椎第2、3節骨折併頸椎第3、4節滑脫、左側第7 肋骨骨折、右手肘瘀青併四肢多處擦傷之傷害，崔廣義受有左胸壁挫傷之傷害。

二、案經崔廣義、林憶晴訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項一、鑑定，乃由審判長、受命法官所指定，使有特別知識經驗之第三人對於某事項陳述其判斷意見之謂，稱此第三人為鑑定人或鑑定機關。

鑑定之目的，在於發見真實，以供法院之採證，係一替代性之調查證據方法，以其判斷之意見，為其證據資料。

鑑定人應將鑑定之經過及其結果，向法院以言詞或書面報告，並準用人證之規定，得由當事人、代理人或辯護人直接詰問之（刑事訴訟法第206條、第197條、第166條）。

可知鑑定，係採證後之鑑定結果，以鑑定報告書提出於法院，其目的乃在實施須作判斷及具備特別專業知識之程度上。

又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

查，被告於本院102年6 月20日所提出之中華民國滑翔翼協會(以下簡稱滑翔翼協會)飛安第102001 號安全事故調查報告，乃係輔佐人即被告之哥哥劉松添以滑翔翼協會名義所做成，此業據輔佐人劉松添供承在卷(見本院卷第78頁背面)，足見上開事故調查報告非依法定程序所做成。

另就鑑定人資格部分，除無證據證明劉松添具有本案鑑定之專業知識外，劉松添亦係被告劉漢添之哥哥，復係本案野馬企業社之負責人，就本案實有利害關係，所為難認無偏頗之虞。

綜上所述，上開被告所提出之事故調查報告，充其性質僅係屬輔佐人審判外之陳述，復經檢察官否認該報告之證據能力 (見本院卷第78頁背面)，自無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

除上所述外，原經被告之選任辯護人否認證據能力之滑翔運動協會、中華民國飛行運動總會 (以下簡稱飛行運動總會) 之鑑定報告，嗣亦經被告之選任辯護人表示不否認證據能力(見本院卷第29頁)，其餘證據，經本院於審理期日逐一提示予被告及辯護人表示意見，均未經被告爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體事項一、訊據被告劉漢添固坦承與崔廣義之飛行傘發生撞擊一情，惟否認有何業務過失，辯稱：是崔廣義侵犯到我的航權..右側有山脊的飛行員有優先直行的權利，當時我的右側有山，所以崔廣義應該要讓我，是因為崔廣義沒有禮讓我，所以兩具飛行傘才發生衝撞；

我跟崔廣義當時的狀況是幾乎重疊的狀況，我人的高度剛好在崔廣義傘緣的下方，崔廣義應該是看得到我，是崔廣義應注意而未注意才導致意外發生云云。

選任辯護人亦辯護稱：野馬企業社有發給教練證，至於野馬企業社有無權限發給被告教練證，被告也並不清楚，被告自始均認有教練證的資格。

又被告由北向南飛行，被告是跟隨在崔廣義之後，後來崔廣義要掉頭南向北飛行，但崔廣義明知道同一方向飛行時候他直接迴轉會直接撞到後面的人，正常大家都有一個默契，不可能直接掉頭迴轉，當他直接掉頭迴轉時候被告已經無法反應，事故發生主要原因是崔廣義不當變換方向而造成，被告根本無法預見崔廣義的飛行方向等語。

二、查滑翔運動協會之飛行傘教練崔廣義，於100年7月31日下午2 時許，操作飛行傘帶領林憶晴起飛後，順著右側之山脊由北向南飛行，待其飛行至山勢邊緣後即左轉飛行後由南往北飛行，此時與劉漢添帶領一男性亦順著右側之山脊由北向南飛行操作飛行傘迎面而遇，因劉漢添係較晚起飛而高度較崔廣義之飛行傘為高。

嗣兩傘因避讓不及而致劉漢添與所帶領之男性民眾以身體遂撞擊崔廣義之飛行傘翼，致其傘翼破裂、傘繩斷裂，崔廣義與林憶晴雙雙墜落至數公尺下之山脊斜坡，林憶晴因而受有頸椎第2、3節骨折併頸椎第3、4節滑脫、左側第7 肋骨骨折、右手肘瘀青併四肢多處擦傷，崔廣義受有左胸壁挫傷之事實，為被告劉漢添所不爭執，核與告訴人崔廣義、林憶晴於偵訊所證大致相符，復有崔廣義、林憶晴所拍攝之錄影光碟及翻拍照片、林憶晴在基隆長庚醫院急診病歷、病危通知單、診斷證明書各1紙（見他字848 卷第6-8頁）、崔廣義在基隆長庚醫院診斷證明書（見他字849 卷第18頁）附卷可參，則上開事實，自堪認定。

三、被告劉漢添否認有過失行為，並以前詞置辯，惟查：㈠、查，關於飛行傘之一般飛行安全規則，闕為「⒈兩飛行員迎面飛行時，應各自向右避讓。

..⒊兩飛行員上下飛行時，上方飛行員應禮讓下方飛行員。」

，關於空中盤旋之安全規則則記載：「..⒉當兩飛行員利用山脊氣流盤旋且迎面而來時，右邊為山脊之飛行員優先」，此有被告所屬之野馬企業社（滑翔翼協會）網站網頁及被告提出之滑翔翼協會安全規定在卷可憑（見他字848卷第16-17頁、原審卷第44-46頁），此與滑翔運動協會提供之鑑定報告關於空中避讓交通規則為「在相同高度的情況下，各自右轉。

右手邊有山有優先權，因為右轉會撞山。

高度高的要避讓低的，因為視覺死角低的看不到高的」（見他字848卷第181頁）；

飛行運動總會提供之鑑定報告就飛行運動規則為「兩飛行員迎面飛行時，應各自向右避讓；

兩飛行員上下飛行時，上方飛行員應禮讓下方飛行員」等規則相符，則以被告劉漢添既得提出滑翔翼協會之安全規則為辯，復為滑翔翼協會之飛行傘丙級教練，有滑翔翼協會教練證書在卷可憑 (見本院卷第104頁)，其於操作飛行傘時，自無不知飛行規則可言，核先敘明。

㈡、本案意外發生時，被告為右側有山脊之上方飛行員、崔廣義為下方飛行員，雙方迎面飛行發生碰撞一節，有經檢察官勘驗林憶晴於事故發生前飛行時拍攝之錄影光碟影像記錄之勘驗筆錄可憑 (見他848卷第52頁)，參諸本件事故撞擊時，乃由被告劉漢添身體撞擊崔廣義之飛行傘傘翼之情，業據被告自承在卷，且有上開光碟翻拍照片可參，另參酌飛行員與傘翼相關距離(詳後述)，是被告在事發當時，其高度約略高於告訴人4、5公尺左右應可認定。

次查，飛行傘飛行時飛行員腳底至傘頂端約 5公尺。

飛行傘飛行時傘翼左右寬度約10公尺」，而告訴人崔廣義所使用之載具為 「Gradient雙人傘BiGolden2（38）紅黑色，原廠所附之傘具翼展數據即傘翼左右寬度為14.32公尺」，此有滑翔運動協會101年度8月2日（101）華翔協字第0000000號函之說明可憑(見他848卷第205頁)，依此可知飛行員位於傘翼下方操作飛行時，其對於上面視野有部分死角，而無法觀其上、下空間之全貌，就如同常人撐傘，亦無法見聞傘緣以上之情境般。

輔以飛行傘之飛行員視野下方於飛行時，既無任何遮蔽，則兩傘相遇而有高度區分時，上方飛行員禮讓下方飛行員自屬當然，此亦為上開飛行安全規則所確立之飛行規則由來，是本案被告劉漢添飛行既係在崔廣義後方，自可見崔廣義轉灣後迎面而來，又飛行傘既屬無動力之飛行器具，其速度亦無可能高達無從閃避之情，則被告劉漢添竟恃右方有山壁，忽略崔廣義飛行高度無法查覺被告之飛行傘，其有過失已甚明顯。

又本案偵查檢察官徵得被告劉漢添及告訴人崔廣義同意後，送請滑翔運動協會鑑定之結果，認「造成此次事故原因是因為不遵守空中避讓交通規則，規則如下：在相同高度的情況下，各自右轉。

右手邊有山有優先權，因為右轉會撞山。

高度高的要避讓低的，因為視覺死角低的看不到高的」（同他字848卷第181頁）、 「1、兩飛行員迎面飛行時，應各自向右避讓。

2、兩飛行員上下飛行時，上方飛行員應禮讓下方飛行員。

註：兩種情形並存時，應以第2項為優先；

飛行中，高度高的要避讓低的，因為飛行中高度低者因視覺死角之問題，看不見上方視覺死角範圍內之物體..找不到1和2同時存在的規則條文解說，在實際飛行時，兩種情況並存時，應以第2項優先，方可避免碰撞與事故發生」等語（見他848字卷第204-205頁），此有滑翔運動協會101年3月18日飛安第0000-000號調查報告分析與結論、101年度8月2日（101）華翔協字第0000000 號函在卷可佐。

從而，崔廣義、林憶晴在飛行時，頭部位於其飛行傘傘翼下方約3、4公尺處，其往上方之視線確實為寬達14公尺餘之傘翼遮蔽而形成視覺死角，告訴人崔廣義應無法看見從上方迎面而來之被告，自無從避讓。

被告劉漢添既自稱有多年操作飛行傘之飛行經驗，復為飛行傘之教練，理應知悉上開實際飛行時之視線盲點，其見崔廣義之飛行傘在其下方飛行，理應及早因應而為其他避讓措施，竟自恃右側有山脊而怠為避讓，致發生本案撞擊意外，致告訴人2 人成傷，被告自應負過失傷害責任。

㈢、被告及選任辯護人雖辯稱：崔廣義先為迴轉致其閃避不及而有違規行為云云。

惟查，本件飛行傘非具動力之飛行器具，其速度無可能使被告無反應時間，已如上述，是被告所辯其閃避不及自無可採。

又崔廣義操作飛行傘迴轉沿去路返回飛行固有不是，然被告劉漢添有過失行為亦無可否認，自無從以崔廣義之過失行為，推翻被告劉漢添所應負之過失責任，從而，被告所辯，均屬卸責之詞，無足採信。

至於就本件意外，飛行運動總會所出具鑑定報告，雖認「翡翠灣事故之狀況，兩造飛行員為一高一低迎面飛行，較低一方無法看見上方有無障礙；

較高一方之右側為山壁，無法向右避讓。

根據國內外飛行運動規則，皆有『兩飛行員迎面飛行時，應各自向右避讓』、『兩飛行員上下飛行時，上方飛行員應禮讓下方飛行員』，當兩種情況同時成立時，暫時沒有可引用的規則」等語（見他字848卷第188頁），然本件飛行規則，應係由上方飛行員應禮讓下方飛行員之飛行規則優先適用，已認定如上，是中華民國飛行運動總會上開鑑定既與事實不符，亦無從為有利於被告之認定。

㈣、至被告庭提100年7 月24日錄影光碟1片，指稱告訴人崔廣義未遵守飛行安全，於空中飛行時放開雙手，致與其他傘友相撞一節，惟上開錄影光碟，時間既非本案發生之100年7月31日，且非本案事發過程之記錄，難採為被告就本案並無過失之有利事證。

再被告請求再送其他鑑定單位而鑑定肇事責任一節，惟本案初送鑑定前，偵查檢察官已先詢問並徵得被告及告訴人崔廣義意見後，分送中華民國滑翔運動協會及中華民國飛行運動總會兩單位而為鑑定，被告業已就上開2 份鑑定結果表示意見，是其於上訴理由狀請求將本案送民用航空局鑑定，或於本院準備程序，請求函詢體委會云云，均係就同一事實再行請求調查，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第4款規定，駁回被告此部分調查證據之聲請。

㈤、末查，被告有雙人飛行傘教練資格一節，據被告於本院提出滑翔翼協會於101 年6月5日所出具之教練證明書為憑，該證書說明被告劉漢添係「丙級教練」，有效期間為101年3月1日至104年3月1日，並註明初次領證為91年6月5日，92年至100 年於野馬企業社反覆執行教練職務等語 (見本院卷第104頁)。

惟被告劉漢添於滑翔運動協會上開鑑定過程中，所提出之滑翔翼協會發出之教練證，等級係註明「高級」，有該教練證影本在卷可考 (見他848卷第189頁) ，足見滑翔翼協會所發出之教練證前後不一，有不實之嫌。

惟各級教練，除有特殊需要，須由體育運動總會技術委員會專案審查核定外，餘由體委會輔導之全國性體育運動團體辦理各級教練講習及學科筆試及術科操作經驗後發給各級教練證，此有中華民國體育總會輔導全國性非亞奧運體育運動團體建立教練制度實施原則在卷可憑 (見本院卷第143頁)，而滑翔翼協會依此所訂立之無動力飛行傘教練資格制度實施辦法，其中規定教練資格取得，除「國際級無動力雙人傘教練」須報請體育運動總會委員會備查外，其餘「丙(縣市)級無動力飛行傘教練」、「乙(省市)級無動力飛行傘教練」、「甲(國家)級無動力飛行傘教練」資格之取得，均無報請體育運動總會委員會備查條件之限制 (見本院卷第146、147頁)。

是被告劉漢添固於100年間未曾參與滑翔翼協會所辦理教練講習會之紀錄，此有體育運動總會103年2月20日體總輔字第0000000000號函可憑 (見本院卷第154頁)，且滑翔翼協會所發之高級教練證 (見他字848號卷第189頁) ，亦與其所發出之「丙級教練」證書(見本院卷第104頁) 相互齟齬，然此應屬體育運動總會監督不實及滑翔翼協會有無違造文書之問題，與被告劉漢添是否有取得教練資格無涉。

從而，依罪證有疑，利於被告原則，被告既於本院提出滑翔翼協會所出具之丙級教練證書，自堪認定被告具有丙級教練資格，附此敘明。

四、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務。

查本件被告劉漢添為野馬企業社之飛行傘教練，在新北巿萬里區翡翠灣飛行傘基地，以操作雙人飛行傘帶領民眾進行飛行體驗，自屬從事飛行傘運動業務之人。

其於操作飛行傘帶領民眾體驗時，依當時天候狀況良好，適宜飛行之情形及其飛行之知識、經驗，並無不能注意之情事，疏未注意應避讓迎面在下方飛行之告訴人崔廣義、林憶晴，致雙方上下迎面交會時，身體撞擊告訴人之飛行傘翼，致告訴人2 人因而自高處摔落山脊斜坡受傷，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

五、核被告劉漢添所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。

被告係以一過失行為，致告訴人崔廣義、林憶晴成傷，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定論處。

原審以被告罪證明確，適用刑法第284條第2項前段、第55條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告之過失情節、被告之生活狀況、品行、智識程度及告訴人所受傷勢等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執詞否認犯罪，為無理由。

至於檢察官上訴指稱原審量刑太輕云云，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決認定被告業務過失傷害犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指違法。

檢察官執此上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，亦無所據。

從而，檢察官及被告劉漢添之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 章大富
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第284條
（過失傷害罪）
因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。