臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,2587,20160630,2

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2587號
上 訴 人
即 被 告 李曉蘋
選任辯護人 陳曉婷律師
鄭凱鴻律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第61號，中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第413號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李曉蘋犯業務侵占罪，共二罪，各處有期徒刑貳年、捌月，應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、李曉蘋係鼎富證券股份有限公司（下稱鼎富公司）之營業員，為從事股票買賣業務之人，於民國76年間認識其同學游莉玲之前男友樓居義後，再經樓居義介紹而認識林俊明，嗣李曉蘋自89年7月3日起至96年7月30日止，受樓居義委託，使用樓居義之國泰世華商業銀行帳號000000000000（93年2月24日因銀行內部作業改為000000000000）號帳戶、樓居義之鼎富公司帳號00000000號證券帳戶，並經游莉玲同意出借其國泰世華商業銀行帳號000000000000（93年2月24日因銀行內部作業改為000000000000）號帳戶、鼎富公司帳號0000000號證券帳戶，為樓居義買賣其所指定之股票；

另自95年5月10日起至96年6月26日止，受林俊明委託，以前開樓居義之證券帳戶買賣林俊明指定之股票，股款均由林俊明自其臺北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，轉入樓居義國泰世華商業銀行館前分行帳號000000000000號帳戶以供交割。

然李曉蘋竟利用替樓居義、林俊明買賣股票，而保管樓居義及游莉玲上開銀行及證券帳戶存摺及游莉玲銀行印鑑章之機會，或利用樓居義委託其處理貸款、卡費或其他雜項費用而預先交付已用印之上開銀行帳戶空白取款條之機會，分別基於意圖為自己不法所有之犯意，未經樓居義、林俊明之同意，擅自於附表一、二所示之時間，接續提領樓居義及林俊明匯入上開樓居義、游莉玲銀行帳戶內之款項，金額分別如附表一及附表二所示，再於附表三、四所示時間回存部分金額至上開游莉玲銀行帳戶，或為樓居義代墊及繳納費用，而以蠶食鯨吞方式，將提領與回存金額之差額，變易持有之意思為所有，予以侵占入己，分別侵占樓居義存款計新台幣（下同）2,670,580元、林俊明存款計432,741元。

嗣於96年7月間，樓居義要求李曉蘋將其指示賣出之股票款項匯入其銀行帳戶，李曉蘋避不見面，經樓居義向鼎富公司調閱股票交易對帳單，始悉上情。

二、案經樓居義、林俊明告訴及臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷二第3頁至第8頁背面），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：

一、訊據被告李曉蘋固坦承受託為樓居義、林俊明買賣股票，並自樓居義、游莉玲之前揭銀行帳戶提領或匯出款項，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因樓居義收入高，不想除權、息被課稅，且其證券帳戶之信用額度不足，伊才透過其他人頭戶替他買賣股票，且伊有幫樓居義墊支股款，伊所提領或匯出之款項均是要支付這些人頭戶的股款及墊款；

另林俊明部分，伊也是用人頭戶幫他買賣股票，賣出之股款則是伊直接轉帳到林俊明的銀行帳戶；

且樓居義、林俊明有時指示伊買股票，但未匯錢，伊沒買到，又不敢講，這部分告訴人等認為股票應有獲利而未入帳，不能算在伊頭上云云。

被告選任之辯護人則辯護以：被告保管樓居義存摺或提款單係基於樓居義的特別委任，非基於被告業務，被告所為不該當業務侵占罪。

又被告本身為營業員，手上有多名客戶之資金可運用，本案應具體特定樓居義在期間內匯入多少款項於帳戶內，並扣除被告回存之金額後，始能確切認定被告侵占之款項。

而本案唯一證據為告訴人樓居義之證詞，惟告訴人樓居義之證詞有諸多記憶模糊之處，且被告陸續回存金額高達5900萬餘元，實難想像被告主觀上有侵占之故意及不法所有之意圖云云。

經查：㈠被告前為鼎富公司營業員，自89年7月3日起至96年7月30日止，受樓居義委託，使用樓居義之國泰世華商業銀行帳號000000000000（93年2月24日因銀行內部作業改為000000000000）號帳戶、樓居義之鼎富公司帳號00000000號證券帳戶，並經游莉玲同意出借其國泰世華商業銀行帳號000000000000（93年2月24日因銀行內部作業改為000000000000）號帳戶、鼎富公司帳號0000000號證券帳戶，為樓居義買賣其所指定之股票；

另自95年5月10日起至96年6月26日止，受林俊明委託，以前開樓居義之證券帳戶買賣林俊明指定之股票，股款均由林俊明自其臺北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，轉入樓居義國泰世華商業銀行館前分行帳號000000000000號帳戶以供交割。

被告並保管樓居義及游莉玲上開銀行及證券帳戶存摺及游莉玲之銀行印鑑章，樓居義亦預先交付已用印之上開銀行帳戶空白取款條，委託被告處理貸款、卡費或其他雜項費用，而得提領游莉玲、樓居義上開銀行帳戶存款等情，為被告坦白承認無訛（見本院卷一第73頁正面），並有鼎富證券股份有限公司96年10月1日鼎稽字第0000000000號函及檢附之樓居義帳號4355-7之開戶資料、股款匯款（交割銀行）帳戶及交易明細表（見臺灣士林地方法院檢察署96年度他字第2602號卷【下稱他字卷】卷一第42頁至第95頁）、國泰世華商業銀行忠孝分行96年11月7日（96）國世忠孝字第0229號函檢送游莉玲000000000000帳號開戶基本資料及交易明細（見他字卷一第366頁至第390頁）、樓居義國泰世華銀行忠孝分行000000000000帳號帳戶交易明細資料（見他字卷二第103頁至第105頁）等件在卷可稽；

另樓居義所有之國泰世華商銀0000000000000號、游莉玲所有之國泰世華商銀000000000000號帳戶均未辦理金融卡與提款卡等情，亦有該行館前分行105年1月15日國世館前字第17號函在卷可稽（見本院卷二第30頁），此部分首堪認定。

㈡依證人即告訴人樓居義於偵查中及原審、本院審理時證稱：「我在鼎富證券開戶，被告是該公司的營業員，我和林俊明是共同使用我的帳戶請被告買股票，我和林俊明都有匯款到我國泰世華的股票帳戶；

我的存摺、提款卡及證券集保帳戶都是交給被告」（見他字卷一第3至4頁）、「一開始我的帳戶沒有任何信用交易記錄，無法融資交易，因此被告告訴我要先在游莉玲的帳戶做融資信用交易，我就同意，假如我的帳戶可以做融資交易的話，就轉回我的帳戶。

（問：你利用游莉玲的帳戶買賣股票的錢，你存入哪一個戶頭？）我先存入我的國泰世華交割帳戶，被告再將錢轉入游莉玲帳戶。

（問：你的錢從你交割戶內移到游莉玲的交割戶內，被告有無告知你？）沒有。

可是被告有請我在一些提款單上面蓋章，以方便她作業。

我充分信任被告，被告只有口頭跟我說交割多少錢、我的帳戶大約還剩下多少錢。

（問：你是否知道，林俊明買賣股票的錢曾經進過你帳戶？）我知道。

林俊明買賣股票時，就會把錢匯入我的帳戶，因為林俊明也要融資信用交易，而我或游莉玲的帳戶可以做融資，所以林俊明會透過我或打電話給被告，進行股票買賣。

（問：當你的帳戶可以使用信用交易之後，若你的信用交易額度不夠時，你有無請被告借用游莉玲的帳戶進行信用交易？）在我的帳戶未能信用交易之前，我只有委託被告在游莉玲帳戶內進行交易，之後就開始在我的帳戶內做信用交易。

93年3月25日之後又挪到游莉玲的帳戶進行交易，是因為被告告訴我，我的帳戶不能做信用交易，所以必須轉到游莉玲的帳戶做，後來就沒有再回到我自己的帳戶。」

（見原審卷三第28至38頁）、「被告是我股票的經理人，我下單給他，他幫我買賣，他是營業員，他接受我的委託買賣股票。

（問：為何被告還會將林俊明帳戶內的錢提出供你國泰世華帳戶履行交割？）因為被告是我的股票營業員，林俊明想利用我這邊的信用交易的方便來買賣股票，所以匯錢進入我的帳戶，被告李曉蘋應該要從我帳戶內提撥做買賣，…林俊明經我允許告知我之後，直接委託被告下單買賣股票。」

（見本院卷二第82頁正、反面）等語綦詳。

核與證人林俊明於偵查中證稱：因伊信用不良無法使用融資交易買賣，所以透過樓居義的帳戶買賣股票，伊均以電話聯絡被告下單，再以伊台北富邦銀行101分行000000000000帳號將現金轉入樓居義國泰世華銀行忠孝分行000000000000帳號內等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第413號卷【下稱偵續卷】第23頁）；

證人游莉玲於原審審理時證述：「（問：妳的鼎富證券帳戶開戶之後，存摺、印章是誰保管？）都是被告。

我們去開戶，被告會幫我們刻印章。

（問：妳有無將妳的證券戶、交割戶借給別人使用？）樓居義在被告那邊要做股票，被告說開戶後不能馬上融資交易，被告就建議我先將戶頭讓被告使用，等樓居義開戶之後，再轉入他自己帳戶。」

等節相符（見原審卷三第40頁）。

並經被告於警詢及偵查中屢次供稱：「樓居義一開始便要我在游莉玲帳戶內下單買賣股票，故樓居義下單股票均在游莉玲帳戶內進出，現樓居義、林俊明委託我購買的股票一部份已匯走及繳一些款項，其餘均在游莉玲帳戶內」（見他字卷一第34頁、第115頁、第126頁、528頁）等節明確。

且被告前於96年8月21日向臺灣證券交易所、鼎富公司所出具之說明書載明：「⒈本人代替樓居義先生處理股票買賣事宜，其股票帳戶集保本及銀行存摺皆由本人代為保管，領款時皆使用樓居義先生事先預留蓋好印鑑的空白取款單，將領出的部分款項存入游莉玲小姐的帳戶買賣股票。

⒉游莉玲之股票集保本及銀行存摺跟印鑑皆由本人保管及使用。」

有前開說明書在卷可考（見他字卷一第177頁），顯見告訴人樓居義、林俊明委託被告買賣股票，均約定以游莉玲或樓居義之證券集保戶為交易帳戶。

㈢證人即告訴人樓居義復於偵查中及原審審理時證稱：「我不知道有透過曹效義、陳美如、呂瑋錚、李佳俊、鄭文遠等人頭戶買賣股票，我只知道用游莉玲的戶頭」（見臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第12328卷【下稱偵卷】第57至58頁）、「（問：除游莉玲的證券戶以外，你有無同意被告使用其他人的證券帳戶去做你的股票交易？）我從未有這樣的同意，被告也從未告知。」

（見原審卷三第28頁反面）等語綦詳，核與證人游莉玲所證：「（問：妳有無同意被告用妳的證券帳戶去進行樓居義以外的人之股票交易？）沒有。

被告沒有和我提過。

（問：妳有無同意曹效義、陳盛豪等人使用妳的帳戶進行股票買賣？）我從來不曉得。

是樓居義的事情發生之後，經對帳後，我才知道有這些人。」

等節相符（見原審卷三第40頁反面）。

被告雖先於偵查中辯稱：「曹效義是我姐夫，因為我有幫樓居義買股票，可是樓居義沒有錢，我先向曹效義調錢」、「有曾經游莉玲帳戶信用額度不夠，我用曹效義的戶頭買，之後樓居義有錢給我就把錢還給曹效義」等語（見他字卷一第528至529頁），復於原審審理時又稱告訴人樓居義、林俊明同意其使用案外人曹效義、李佳俊、陳美如等人之證券集保戶買賣股票云云，就其以告訴人樓居義銀行帳戶轉入案外人曹效義之原因，究為向曹效義調錢、游莉玲證券集保戶信用額度不足或告訴人樓居義、林俊明同意直接使用案外人曹效義之證券集保戶交易等，所述前後不一，自難遽信。

㈣且觀之樓居義及游莉玲於鼎富公司證券集保戶自87年至96年間之股票交易明細對帳單（見他字卷一第446至456頁），多為當日沖銷或短期進出，買賣甚為頻繁，並無長期持有之情形，樓居義因持有股票除權、除息遭課稅之機率非高，縱如被告前於偵查中所稱：「一開始樓居義可以信用交易，後來是他怕除權除息要繳很多稅，所以轉到游莉玲的戶頭交易」（見他字卷一第116頁），亦與被告嗣後所辯：樓居義為避稅方使用曹效義等人之證券集保戶交易一節有所齟齬。

又依證人即告訴人樓居義於原審審理中證稱：「（問：如果超過你的信用交易額度，你就不會請被告交易？）是的。」

等語（見原審卷三第37頁），參互勾稽前開證券集保戶股票交易明細對帳單，樓居義、林俊明買入股票後既非長期持有，而單筆成交價金多為數萬元至數十萬元不等，鮮有上百萬元之金額，以被告自承樓居義之證券集保帳戶交易額度為1千萬元之情（見偵續卷第21頁），另加上游莉玲之證券集保戶額度，則被告為樓居義、林俊明買賣股票時，使用樓居義、證人游莉玲之證券集保戶交易，顯無額度不足之可能，即無使用其他人頭戶之必要。

㈤又證人即告訴人樓居義於原審審理中證稱：「（你稱如果款項不足，你會再補。

則你是先補還是後補？）我買股票後，2天後錢要進去，如果沒有特殊原因的話，我不會請被告幫我代墊。

（問：被告有無曾經幫你代墊過？）假如有的話，可能有少數幾筆，但絕對不是常態。

被告幫我代墊的金額，我真的不記得了，有的話，也是很小的金額，絕對不是大的金額，被告不可能生錢幫我去做我的股票買賣。」

（見原審卷三第37頁反面）等語明確，而被告於偵查中供稱：「我沒有侵占，是因為這些錢我沒有實際買賣股票，沒有實際委託下單，可是他以為他有實際買到這些股票，繼續下單，才虧損越來越大」（見他字卷一第114至115頁）、「（問：不是委託你買賣股票為何沒買賣股票？）因為樓居義是利用游莉玲的帳戶買賣，可是時常帳戶錢不夠，我又不想游莉玲有違約情形，所以到處借錢，但是樓居義常常資金不足，我先向他回報有買到，想等到資金足夠時再回補回來，但是沒想到股價一直往上漲，沒辦法回到樓居義原先要買的價格，但是有時候他又將我這沒有買的股票賣出，才會導致現在的狀況」（見他字卷一第116頁）、「沒幫林俊明下單，後來就不敢跟他說，後來沒有講，因為股票一直漲，就變成這樣」云云（見原審卷一第120頁），就其究為取得樓居義、林俊明款項後未實際買賣股票或因借款不及無法買賣等，前後矛盾，互相齟齬；

再觀89年7月3日起至96年7月30日間，樓居義國泰世華商業銀行帳號000000000000（000000000000）號帳戶內始終餘有款項，金額非低（見卷附資料袋之帳戶交易明細），已與被告前開所述不符；

而被告受託為樓居義、林俊明買賣股票，既未約定報酬，竟於時常需為樓居義籌措股款之情形下，或長期不敢告知樓居義、林俊明其未依囑託買賣股票情形下，均仍持續為樓居義、林俊明頻繁買賣股票，凡此顯與常情有悖。

復酌之附表一、二所示樓居義及游莉玲前開帳戶之金額流向，均直接流入被告或其親友帳戶及與樓居義、游莉玲無關之證券金融公司，致樓居義及游莉玲前開帳戶之金額短少，非如被告所稱：告訴人等將股票預期獲利計入，才以為帳戶金額短少云云，是被告所辯：其為樓居義墊款及帳戶差額乃因樓居義、林俊明將股票獲利算入等節，均無可採。

㈥參以鼎富公司所調取之被告電話委託錄音記錄，發現被告確實有未依據樓居義、林俊明之委託事項，下單買賣股票之情事，有鼎富公司出具予臺灣證券交易所之說明書附卷足憑（見他字卷一第187頁），益證告訴人樓居義、林俊明係委託被告以樓居義、游莉玲之證券集保戶買賣股票，並以樓居義、游莉玲之前開銀行帳戶為股款交割戶，而被告卻未實際下單，乃趁保管游莉玲銀行帳戶存摺、存摺及樓居義蓋印之空白銀行帳戶取款款等機會提領款項，被告辯稱：告訴人等明知並同意其以其他人頭戶買賣股票，故將樓居義、游莉玲之前開銀行帳戶金額轉至其或該等人頭戶之銀行帳戶云云，均屬無稽，委無可採。

㈦被告及選任辯護人雖提出就告訴人樓居義、林俊明之對帳資料，然被告就樓居義、林俊明實際支出之金額，就自樓居義及游莉玲銀行帳戶轉出至被告及其親友之金額，多未計入，另林俊明部分亦漏計林俊明自其富邦銀行帳戶轉入樓居義前開銀行帳戶之多筆金額，顯與卷存之前開銀行帳戶交易明細及各筆交易傳票逐筆核出之附表一及附表二之明細不合；

另就被告支出統計部分，則增列樓居義及游莉玲其他帳戶之無摺存入金額，然此等帳戶皆非樓居義、林俊明與被告約定之股款轉入帳戶，被告又未提出任何單據以實其說，另投資虧損部分，曹效義等人頭戶之投資虧損金額與樓居義、林俊明等之投資無關，業如前述，自均難憑為被告有利之認定。

細自89年7月3日起至96年7月30日止，樓居義、游莉玲前揭銀行帳戶之資金流向，有流入被告或被告親友之銀行帳戶及環華、元大、安泰、富邦證券金融股份有限公司者，均詳如附表一所示，而據證人即告訴人樓居義證稱：「（問：你有無請被告匯款給陳盛豪、曹效義、邱品誠、蔡桂梅、李佳俊、曾貴琴、邱子庭、滕華君、陳美如、吳穎川、謝金蓮等人？）完全沒有。」

、證人游莉玲證稱：（問：妳是否認識陳盛豪、曹效義、邱品誠、蔡桂梅、李佳俊、曾貴琴、邱子庭、滕華君、陳美如、吳穎川、謝金蓮、高宇慧？）曹效義是被告的姊夫，陳盛豪是我們以前的朋友。

邱品誠是被告的兒子。

李佳俊是被告的哥哥。

邱子庭是被告的女兒。

滕華君是被告的同事，陳美如是我們朋友的朋友。

吳穎川是被告的高中同學，也是被告曾經外遇的對象。

高宇慧是被告在鼎富證券的同事」等語（見原審卷三第30頁、第40頁反面），另樓居義、游莉玲未曾於環華、安泰、元大證券金融股份有限公司開立融資融券帳戶，此有環華證券金融股份有限公司96年12月18日環營字第267號函（見他字卷一第485頁）、安泰證券金融股份有限公司96年12月7日安營字第0000000000號函（見他字卷一第501頁）、臺灣證券交易所股份有限公司96年12月4日臺證密字第0000000000號函（見他字卷一第476至477頁）在卷足參，又游莉玲未曾於富邦證券金融股份有限公司開立融資融券帳戶，樓居義僅於94年8月間進行融資交易1筆，亦無遭融資追繳之情形，有富邦證券金融股份有限公司96年12月10日刑事陳報狀（見他字卷一第486至500頁）附卷可憑，是樓居義既未積欠被告股款，業如前述，又與被告眾親友無任何金錢往來關係，其與游莉玲復未於環華、元大、安泰、富邦證券金融股份有限公司遭融資追繳之情事，參以被告所提出其為樓居義、林俊明以案外人曹效義、李佳俊、陳美如等證券集保戶買賣之股票交易明細（見原審卷三第221至265頁），買入部分與附表一、二所示被告自樓居義、游莉玲銀行帳戶轉出至曹效義、李佳俊、陳美如之銀行帳戶之金額，多有未合，賣出部分則與附表三、四被告存入金額不盡相符，甚而於附表一㈣編號70所示時間之後，被告更肆無忌憚自游莉玲帳戶內提領大額整筆金額，由10萬元至98萬元不等，此等整數金額，顯非股票交割金額，益證被告提領樓居義、游莉玲帳戶資金扣除回存部分，所短少之資金並非用作為樓居義、林俊明買賣股票甚明。

至於被告其餘就帳目之辯解，亦經本院查核說明如附表一至四，被告此部分所辯亦不足採。

二、綜上，被告所提領樓居義（即附表一所示款項）、林俊明（即附表二所示款項）之款項，扣除被告為掩飾犯行以使樓居義、林俊明持續匯款，而先後回存告訴人樓居義（即附表三所示回存或為樓居義代墊及代繳費用等款項）、林俊明（即附表四所示款項）之款項後，被告侵占樓居義、林俊明之金額分別為2,670,580元（3,987,468+21,804,839+17,537,119+21,000000-0,747,784-16,926,939-17,672,395-23,972,216-1,605,009=2,670, 580）、432,741元（1,357,885-925,144=432,741）。

被告之選任辯護人指摘告訴人樓居義之證詞有諸多記憶模糊之處，對於帳戶內金額之流向及被告代墊之款項或無法核對，或稱不記得，原判決據以做為被告有罪之唯一證據顯然不當云云。

惟按供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

告訴人樓居義委託被告使用游莉玲及樓居義所有之銀行帳戶為股票之買賣等主要事實，經本院審酌證人樓居義、林俊明及游莉玲等人之證詞及卷內相關證物認定如前，本案犯罪時間長達8年之久，往來金額達數百筆之多，本難期一般人就金額、目的及相關細節均能清楚記憶，告訴人樓居義雖就被告代匯款項有部分遺漏，惟亦於本件審理中，核對帳戶交易明細後予以增刪，自不得據以逕認告訴人之指述有何可信性過低之處。

三、從而，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪部分

一、按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年台上字第826號判例意旨參照）。

如屬為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦屬之。

又刑法上之業務侵占罪，以就業務上持有他人之物，變易其意將之不法據為自己所有為其構成要件（最高法院22年上字第1334號判例參照）。

被告受僱於鼎富公司擔任證券營業員一職，負責從事受託代客戶進行買賣股票業務，係從事業務之人。

其對於客戶委託買賣股票所交付之存摺、提款條等物，雖有違主管機關之法令規範，但依其業務有事實上之管領持有關係，且是反覆繼續實施之行為，自屬業務之性質，被告選任辯護人辯護以此僅係特別委任關係，而非業務行為云云，要無可採。

被告利用執行業務之際監守自盜，將告訴人樓居義、林俊明銀行帳戶內之款項，變易持有為所有而予侵占，是核其所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院著有86年台上字第3295號判例參照），所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。

被告先後侵害樓居義、林俊明2人之財產法益，侵害樓居義部分係在89年7月3日起至96年7月30日止，侵害林俊明部分係在95年5月10日起至96年6月26日止，在此期間內，於附表一、二所示時間，以一天數次或一月數次之頻率，密切、接續以為告訴人樓居義、林俊明買賣股票，或為告訴人樓居義處理房貸、信用卡繳款及其他雜項為由，利用保管游莉玲存摺及印章，或告訴人樓居義事先交付蓋有印鑑章之空白提款條等機會，自告訴人樓居義、林俊明用以做為股票交易之樓居義、游莉玲帳戶領出後，嗣有回存款項之行為，未能特定係針對某提領款項所為之回存，各筆款項間相互牽連，顯係以蠶食鯨吞之方式，侵占提領與回存或代墊（繳）費間之差額，所侵害者分別為告訴人樓居義、林俊明之財產法益、行為之態樣相類，並於一定期間密切實施，是其所為各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，且被告在該期間主觀上係基於接續之犯意為之，揆諸上開說明，被告侵占樓居義、林俊明財物之犯行均應各論以接續犯。

三、被告侵占樓居義、林俊明財物之犯行，侵害法益不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、被告所為本件業務侵占樓居義、林俊明財物罪，犯罪時間雖均始於95年7月1日刑法修正施行前，惟被告犯行接續至96年6、7月間，因各屬接續犯之單純一罪，故其在95年7月1日前後所為，均屬一犯罪行為之部分舉動，各該單純一罪完成，已在95年7月1日刑法修正施行之後，均應適用新法，毋庸為刑法新舊法之比較適用。

又按中華民國96年罪犯減刑條例之適用，須行為人犯罪完成在96年4月24日前，且符合該法第2條、第3條之規定，本件被告所犯業務侵占二罪，犯罪完成分別為96年6月、7月間，均已逾減刑規範之時間，當無96年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第309條定有明文。

原判決主文欄固記載「李曉蘋犯如附表二及三所示之罪」等語，惟稽之原判決附表二、三並未載明所犯罪名，致其主文內未載明被告所犯之罪，尚有違誤。

㈡被告於侵害同一被害人法益時，型態上獨立性極為薄弱，時間上難以強行分開，主觀上亦基於接續之犯意為之，應論以接續犯，原審未予詳查，就被告於95年7月1日刑法修正施行前所為犯行論以連續犯，刑法施行後所為犯行以一罪一罰之方式，論以數罪，容有未當；

㈢被告接續分別侵占告訴人樓居義、林俊明財物犯行之最後行為時間各為96年7月30日、96年6月26日，均係在96年4月24日以後，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之要件，原審援引上開規定予以減刑，亦有未合；

㈣被告提領告訴人樓居義、林俊明存款及回存金額，經本院詳予核對原判決認定之金額，增刪部分金額詳列如附表五所示，原判決此部分認定事實已有違誤，且原判決未扣除被告回存金額，逕以被告提領樓居義、林俊明銀行存款，率爾認定侵占告訴人樓居義、林俊明2人之金額高達7,077,684元、445,452元，顯有重複計算，亦有未當。

被告上訴，否認犯罪，固非有理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告李曉蘋受託為告訴人樓居義、林俊明買賣股票，竟以上開方式侵占其等2人之財物，致告訴人樓居義、林俊明分別受有2,670,580元、432,741元之損害，雖被告之夫曾出面與告訴人樓居義、林俊明達成和解，惟未依約全數履行，且被告犯後矢口否認犯行，迄今未賠償告訴人等損害，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、無業、已婚、育有2子均未成年之生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。