臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,549,20140501,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第549號
上 訴 人
即 被 告 鄭土發
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院102 年度審易字第2116號，中華民國103 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度調偵字第1049號；
嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭土發於民國102 年4 月27日16時54分許（起訴書誤載為18時，應予更正），在臺北市○○區○○路000 號「椰林溫泉餐廳」內，因細故與同事許東卿發生爭執，竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打許東卿，許東卿亦出手攻擊鄭土發（另案偵辦），許東卿因而受有右側眼眶底爆裂性骨折、頭部挫傷及左側肩部挫傷等傷害。

二、案經許東卿訴由臺北市政府警察局北投分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。

本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，迭據被告鄭土發於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，且有告訴人許東卿、陳世權於警詢、偵查中之證述，暨振興醫院財團法人振興醫院102 年4 月27日字第Z0000000000 號診斷證明書、現場監視器翻拍畫面在卷可稽（見102 年度偵字第6424號卷第12、14至15頁），足認被告自白與事實相符。

本件事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪。按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。

是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

此所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。

過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

如侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院29年上字第317 號判例、30年上字第1040號判例、100 年度台上字第4939號判決、97年度台上字第5049號判決意旨參照）。

查證人陳世權於偵查中證稱：伊只有看到2 人互毆，當時許東卿有拿餐廳的茶壺，伊沒看到鄭土發有拿東西等語（102 年度偵字第6424號卷第37頁）；

證人即告訴人許東卿於偵查中證稱：被告先打伊眼睛，再用腳踹伊，伊有拿茶壺反擊等語（102年度偵字第6424號卷第38頁）；

被告於偵查中自承：許東卿拿鐵茶壺打伊的左側頭部，伊是徒手打的等語（見102年度偵字第6424號卷第39頁），於本院審理中自承：他先打伊，伊倒在地起來，伊就打他了等語（見本院卷第25頁反面），是被告所述縱係屬實，惟告訴人使被告倒地之行為侵害業已過去，且被告若不滿告訴人之言行舉止，應以口頭告知方式表達意向即可，或暫離該處以平息雙方情緒，竟捨相同有效但侵害較小之手段不為，反而轉念與告訴人互毆，被告顯係出於傷害告訴人之故意而為之，至為灼然，自不得主張有正當防衛適用以阻卻違法。

被告於本院審理中認其互毆行為，係出於正當防衛乙節，容有誤會，附此敘明。

三、原審審理結果，認被告罪證明確而適用刑法第277條第1項規定，並審酌被告與告訴人許東卿案發時為同事，被告僅因細故即痛毆告訴人，告訴人受傷程度不輕，犯後雖坦承犯行，有意賠償告訴人，尚非全無悔意，惟僅願賠償新臺幣6,000 元，告訴人許東卿堅持不願和解致未獲取諒解等一切情狀，認被告犯傷害罪，處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，並審酌告訴人身體所受傷害程度為量刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

被告上訴意旨稱原審量刑時有不適用法則或適用不當之違誤及有違比例原則等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

被告上訴意旨另主張其行為有正當防衛適用云云，僅係為相同事實表達不同法律見解，乃容有誤會，及請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日