臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,643,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第643號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭亦程
選任辯護人 林永祥 律師
被 告 湯榮斌
選任辯護人 紀亙彥 律師
上列上訴人等因被告等竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第633號，中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第4833號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭亦程於民國100年12月14日凌晨1時30分許前某時，因懷疑其妻林宇芳離家後，暫時住在如附圖現供林敏芳、林敏翔、及林漢翔等人居住位於桃園縣龜山鄉○○街00號3樓之處所（下稱如附圖處所），欲入內探查，即先以供己使用門號0000000000號之行動電話撥打桃園縣政府警察局龜山分局警員湯榮斌使用門號0000000000號之行動電話，檢舉居住於如附圖處所之林漢翔有從事毒品買賣交易等語，要求湯榮斌前往查看。

湯榮斌與龜山分局警員謝文貫2人穿著便服，於同日1時50分許抵達如附圖處所；

因無法證明警員身分，未能入內，經湯榮斌聯絡如附圖處所轄區穿制服警員劉憬霖及蘇姵穎2人到場，證實警員身分，林敏芳、林敏翔2人始讓湯榮斌及謝文貫2位警員入內查看。

嗣劉憬霖及蘇姵穎2位穿制服警員離去後，蕭亦程利用在場之林敏芳及林敏翔2人誤認為到場之人均是警員，陷於錯誤，而混入如附圖處所。

蕭亦程進入後，經在場林敏芳表示如附圖處所所示「林漢翔」房間未經使用人林宇芳同意不得進入，竟仍基於侵入他人建築物之犯意，由氣窗將手伸入使用人林宇芳之房間，開啟房門後，未經同意，侵入上開房間；

嗣蕭亦程於上開房間內發現確有林宇芳寄放之物品後，始行離去。

二、案經林宇芳訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（被告蕭亦程部分）：

壹、程序部分

一、按直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間犯竊盜罪者，須告訴乃論，刑法第324條第2項定有明文。

經查，蕭亦程與林宇芳2人間有配偶關係，此有被告蕭亦程戶籍資料在卷可稽（見偵卷第138頁），是依刑法第324條第2項規定，蕭亦程與林宇芳2人之間犯竊盜罪者，須告訴乃論。

次查，告訴人林宇芳於101年5月2日及同年11月19日在檢察官偵查時，對蕭亦程提出告訴，均明確提告「竊盜」（見偵查卷第132頁及第176頁），而竊盜罪兼含普通竊盜及加重竊盜二者。

再查告訴人林宇芳告訴內容為：我將東西寄放在桃園縣龜山鄉○○街00號3樓乾媽家，借放東西有衣服、鞋子、戒指項鍊、護照、借據及本票，這些東西都在上開地址一間房間的衣櫃裡，那個房間有鎖起來，乾媽把房間鑰匙交給我保管，我猜被告蕭亦程懷疑我將東西放在上開地點；

100年12月14日凌晨2點多，林敏芳打電話給我說，剛才被告蕭亦程去她家從房間上的氣窗進入房間，亂翻房間物品，我請林敏芳看我放在衣櫃旁的黑色公事包裡面的東西還在不在，林敏芳說剛才東西有被翻起來過，她還被叫出房間，我請林敏芳幫我翻包包裡的東西，林敏芳說找不到我放本票和借據的夾鍊袋，還有一個戒指和項鍊也不見了等語（見偵卷第132-133頁），依其告訴內容已明確指訴被告蕭亦程侵入其寄放物品之房間及竊取房內物品之行為，應認被害人林宇芳對被告蕭亦程提告部分係「侵入住宅加重竊盜」；

雖筆錄僅記載提告「竊盜」，惟如上所述竊盜罪兼含普通竊盜及加重竊盜二者；

又查，起訴書原記載被告蕭亦程涉犯刑法第306條第1項侵入住居罪及同法第320條第1項、第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌，經蒞庭檢察官當庭更正為涉犯刑法第321條第1款之加重竊盜罪嫌（見原審審易字卷第32頁）。

是被告蕭亦程侵入林宇芳使用之住宅部分之犯罪事實，在林宇芳告訴範圍內，本院自應予審判；

被告蕭亦程及其辯護人辯稱被告蕭亦程侵入林宇芳使用住宅部分，未經合法告訴，不足採信，合先敘明。

二、證據能力：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告蕭亦程及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告蕭亦程無故進入林宇芳住宅之犯行所憑證據及理由：㈠被告蕭亦程於⑴本院審理時供稱：由氣窗將手伸入林漢翔房間，林敏芳拿椅子給我，讓我爬上去看，林敏芳未說可進房間等語（見本院卷第64頁）；

⑵於原審審理時供稱：林敏翔或林敏芳有說林漢翔與林宇芳不在家裡，我說看一下，看到林宇芳用品，才直接把手伸進去氣窗把門鎖打開；

當日進入林敏芳等人住處，透過房間窗戶看到裡面有林宇芳的衣物才開門進去看，證明她是否住在那邊等語（見原審易字卷第55頁反面、第167頁反面）；

⑶於檢察官偵訊時供稱述：從氣窗把手伸進林漢翔房間的氣窗內開門，因為門有鎖，求證林宇芳是否在裡面，因在牆上看到林宇芳衣服，進去看一下，走道上有板凳，站在凳上把手伸進窗內，當下很生氣伸手開門等語（見偵卷144-145頁）；

㈡證人林敏芳於檢察官偵訊及原審審理時證稱：被告蕭亦程進我家，要看林漢翔房間，我說沒鑰匙不能進去，蕭亦程堅持要進去，他自己搬椅子從走道上房間氣窗自己翻進去，從裡面打開門，就自己翻房間裡東西等語（見偵卷第112頁，原審易字卷第92頁）；

㈢證人林敏翔於檢察官偵訊及原審審理時證稱：林漢翔房間門是鎖著，蕭亦程爬上氣窗，從氣窗用手從裡面把門鎖打開，進去該房間等語（見偵卷第170頁，原審易字卷第86頁）；

綜核被告蕭亦程上開供述，核與證人林敏芳、林敏翔等2人證述情節，大致相符。

此外，並經證人即警員蘇姵穎於警詢及檢察官偵訊、證人即警員劉憬霖於檢察官偵訊時及證人即警員謝文貫於檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第65-66頁反面、第118-120、125-126頁），復有桃園縣政府警察局龜山分局坪頂派出所勤務分配表、行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯紀錄、警員劉璟霖現場錄音譯文在卷可稽（見偵卷第54、55-62、63-65頁反面、第108頁），足認被告蕭亦程未經許可，擅自林宇芳房間之自白與事實相符，堪以認定，事證明確，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：㈠按「旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，仍不失為住宅」，最高法院69年台上字第1474號判例要旨可資參照。

上開林漢翔房間於100年11月間由林惠玉借予林宇芳寄放物品，並將上開房間鑰匙交由林宇芳持有等情，業據證人林宇芳及林漢翔於原審審理時證述明確（見原審卷易字卷第102頁及反面、第107頁反面），則上開林漢翔房間之監督權人即為林宇芳，被告蕭亦程未經監督權人林宇芳同意即擅自打開門鎖進入上開房間，核其所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪。

㈡刑法上之於侵入住宅竊盜罪，乃屬無故侵入住宅及竊盜罪之結合犯（最高法院83年度臺上字第6170號刑事判決意旨參照）。

本件檢察官起訴被告蕭亦程係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，經本院審理後，認僅成立無故侵入他人住宅犯行（不成立加重竊盜之理由，詳後述、不另為無罪諭知部分），併此敘明。

㈢原審以被告蕭亦程犯罪事證明確，適用刑法第306條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告蕭亦程侵入其配偶即告訴人林宇芳之寄放物品之房間，破壞他人隱私，其雖供稱係為避免告訴人遭毒品控制一時激動始誤觸法網，惟其明知告訴人並未在場，亦無何急迫情事，卻仍執意擅闖他人閉鎖之房間，顯然欠缺尊重他人權利之觀念，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，高中肄業之智識程度，有2名子女尚待撫養之生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告蕭亦程以告訴人林宇未經合法告訴為由提起上訴，惟此部分告訴人林宇芳已合法提出告訴，認定如前，被告蕭亦程此部分上訴為無理由，應予駁回。

三、被告蕭亦程不另為諭知公訴不受理及無罪部分（即被告蕭亦程被訴侵入林敏翔、林敏芳住宅及竊盜部分）：公訴意旨略以：1.被告蕭亦程於劉憬霖及蘇姵穎離去後，出現於上開住處地址，並利用在場之證人林敏芳及林敏翔因狀況混亂未能辨識身分之機會，基於侵入住宅之犯意未得林敏芳及林敏翔之同意即進入上開住處。

2.被告蕭亦程復由氣窗將手伸入後附圖所示「林漢翔」之房間並開啟房間門後，與被告湯榮斌共同進入「林漢翔」之房間，被告湯榮斌並要求林敏芳及林敏翔離開該房間至客廳等候，被告蕭亦程及湯榮斌2人隨即發覺房間內有林宇芳所寄放之物品，而意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，共同徒手竊取林宇芳寄放於「林漢翔」房間內之十字架項鍊及心型戒指得手後離去。

因認被告蕭亦程涉犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌（起訴書記載被告蕭亦程涉犯刑法第306條第1項侵入住居罪及同法第320條第1項、第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌，業經蒞庭檢察官當庭更正為涉犯刑法第321條第1款之加重竊盜罪嫌，見原審審易字卷第32頁）。

不另為諭知公訴不受理部分（即被告蕭亦程被訴侵入林敏翔住宅部分）：㈠按告訴或請求乃論之罪，未經告訴，或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

㈡經查，⑴證人林敏翔於100年12月21日警詢時及於101年7月31日在檢察官偵查時，均未表示對於被告蕭亦程無故侵入住宅部分提出告訴（見偵查卷第39頁至第41頁及第169頁至第171頁）；

另於100年12月22日在警局時，對蕭亦程指認照片，該紀錄表亦記載「竊盜」，並未兼及「無故侵入住宅」（見偵查卷第67頁）。

⑵此外，被告蕭亦程被訴侵入林敏翔住宅部分，卷內復查無其他證據，足認告訴合法。

㈢綜上，被告蕭亦程被訴侵入林敏翔住宅部分，未有合法告訴；

而刑法第306條第1項之罪，依同法第308條第1項規定，須告訴乃論。

被告蕭亦程被訴侵入林敏翔住宅部分，既未經合法告訴，依上開說明，此部分，應為不受理判決之諭知。

原審對被告蕭亦程被訴侵入林敏翔住宅部分，認為告訴合法，僅犯罪不成立，雖有所不當，惟該項瑕疵，不影響判決結果。

是檢察官認此部分與被告蕭亦程前揭認定有罪部分，構成一加重竊盜罪之犯行，自應就此被告蕭亦程被訴侵入林敏翔住宅部分，不另為公訴不受理之諭知。

被告蕭亦程不另為諭知無罪部分（即被告蕭亦程被訴侵入林敏芳住宅及竊盜部分）：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。

而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；

否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。

㈡被告蕭亦程被訴侵入林敏芳住宅部分：⒈按所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問，惟若住屋權人已同意他人進入住宅或建築物，縱係出於對他人之身分或進入住宅或建築物之目的有所誤認，即該同意之作成存有瑕疵，亦不影響該同意阻卻構成要件之效力，蓋同意之作成縱有瑕疵，住屋權人之居住自由及隱私亦未因此而受到侵犯，且住屋權人若不欲他人留滯其內，亦得要求退去，否則他人仍會構成此為刑法第306條第2項之隱匿或留滯住宅罪。

⒉證人林敏芳於檢察官偵訊時雖證稱：當日我、我兒子和林敏翔在家，突然有人敲門，隔著門問對方是誰，對方有2人自稱是警察（即被告湯榮斌及證人謝文貫），後來有一個制服警察（即證人劉璟霖）過來，自稱大林派出所警察，說要找人，我開門讓他們3位進來，他們看完林敏翔房間後，大林派出所警員就先離開，後來穿便服警員有打電話，30秒後便衣警員說有一個同事要進來，隨後就有人自己開門進來我家，沒有經過我的同意等語（見偵卷第112頁），似認被告蕭亦程未經其同意即進入前揭住處；

惟證人林敏芳於原審復證稱：當日被告湯榮斌跟我說還有一位同事要進來也是警察，後來被告湯榮斌去開門讓被告蕭亦程進來；

被告蕭亦程進來時，被告湯榮斌跟我一起站在走道，林敏翔好像跟另一個警員在客廳，被告蕭亦程當天穿便服，有穿風衣外套，應該是短褲，我記得他穿涼鞋，湯榮斌說是他同事，被告蕭亦程沒有說他是警察等語（見原審易字卷第92、96頁），可知證人林敏芳於被告蕭亦程進入其住宅時，係因誤認被告蕭亦程為被告湯榮斌之同事，故未制止被告蕭亦程進入前揭住宅，可徵證人林敏芳當時知悉被告蕭亦程自大門進入前揭住處，然因誤認被告蕭亦程為當時已在屋內之被告湯榮斌之同事，故均未反對被告蕭亦程進入其等住處，是依當時客觀情狀及證人林敏芳之舉止，證人林敏芳顯係默示同意被告蕭亦程進入其等住處。

⒊被告湯榮斌固否認當時有表示還有其他警察同仁到場，並辯稱：與謝文貫、林敏翔在客廳抽菸、聊天，有看見一名男子進入屋內，如何進入，不清楚，隱約聽到他與林敏芳交談稱「我要來找我老婆」，並無意間聽見林敏芳係該名男子老婆的學妹，所以猜想他該熟識等語（見偵卷第17頁及反面）；

另證人謝文貫於檢察官偵訊時證稱：當時狀況沒有急迫性，湯榮斌叫警員劉憬霖先回去，接著走到客廳，沒多久聽到一名男子敲門和林敏芳對話，不知那人是誰等語（見偵卷第126頁），被告湯榮斌及證人謝文貫前揭陳述內容，雖與證人林敏芳前揭證述不盡相符，惟依被告湯榮斌及證人謝文貫所述，被告蕭亦程進入前揭住處時，確實為證人林敏芳所知悉，然均未提及證人林敏芳有拒絕或要求被告蕭亦程離去之情事，且證人林敏芳於警詢、檢察官偵訊及原審審理時亦均未提及有向被告蕭亦程表示反對或要求離去之舉止，故難認被告蕭亦程係未得住屋權人即證人林敏芳之同意而侵入前揭住處。

⒋綜上，不論被告蕭亦程進入證人林敏芳前揭住宅，係已向證人林敏芳明確表示其為林宇芳之先生，或證人林敏芳係誤認被告蕭亦程為被告湯榮斌之同事，證人林敏芳既於知悉被告蕭亦程進入上開住宅時未為反對之意思，其等舉止當係默示同意被告蕭亦程進入住宅，不論其同意是否出錯誤而有瑕疵，參照前揭說明，均阻卻被告蕭亦程該當刑法第306條第1項侵入住宅罪之可能。

⒌原審審理結果同此認定，而就被告蕭亦程被訴侵入林敏芳住宅部分，認為與刑法第306條第1項侵入住宅罪不該當，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。

檢察官認此部分與被告蕭亦程前揭認定有罪部分，構成一加重竊盜罪之犯行，自應就此被告蕭亦程被訴侵入林敏芳住宅部分，不另為無罪之諭知。

㈢被告蕭亦程被訴竊盜部分：⒈經查，證人林宇芳、林敏芳、林敏翔、林惠玉之證述及證人林宇芳所提出之銀樓保單、項鍊及戒指之照片，均無從認定被告蕭亦程有竊取證人林宇芳上開項鍊、戒指之犯行（理由參見以下「被告湯榮斌無罪部分」，不再贅引）；

從而，依卷內所示資料，無法使通常一般之人得以確信被告蕭亦程竊盜犯行為真實，而不致有所懷疑。

此外，復查無其他積極證據，足認被告蕭亦程確有檢察官所指之竊盜犯行，揆諸前揭說明，自不得證明被告蕭亦程犯罪，而應為無罪之諭知，以昭審慎。

⒉原審審理結果同此認定，而就被告蕭亦程被訴竊盜犯行部分，認為與刑法竊盜罪不該當，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。

而本院核閱檢察官上開上訴理由，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告蕭亦程被訴竊盜之犯行，於本院準備及審理程序，亦未聲請調查任何證據。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回；

惟原判決認此部分與被告蕭亦程前揭侵入林宇芳寄放物品房間之犯行，構成一加重竊盜罪之犯行，就此部分，不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分（被告湯榮斌部分）：

一、公訴意旨略以：被告蕭亦程由氣窗將手伸入「林漢翔」之房間並開啟房間門後，與被告湯榮斌共同進入「林漢翔」之房間，被告湯榮斌並要求林敏芳及林敏翔離開該房間至客廳等候，被告蕭亦程及湯榮斌2 人隨即發覺房間內有林宇芳所寄放之物品，而意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，共同徒手竊取林宇芳寄放於「林漢翔」房間內之十字架項鍊及心型戒指得手後離去。

嗣經林敏芳察覺有異，於2 人離去後聯絡林宇芳並確認林宇芳所寄放之物品均已不在房間內後報警，始循線查悉上情。

因認被告湯榮斌涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、公訴意旨認被告湯榮斌涉有前揭犯嫌，無非係以證人林敏翔、林漢翔、林惠玉、林敏芳及林宇芳之證述、證人林宇芳提供之銀樓保單、項鍊及戒指之照片等為主要論據。

上訴理由並補充以：證人林敏翔、林敏芳、林漢翔及林宇芳等人於原審證述之詞及被告蕭亦程於原審審理時供稱：在林漢翔房間，有看到我家裡的東西等語，證明林宇芳所有之十字架項鍊及心型戒指於案發時置放在林漢翔房間內，而在本案被告湯榮斌及蕭亦程2人進入該房間後上開物件即遭竊，故被告湯榮斌確有起訴書所載之竊盜犯行，原審認事用法顯有違誤等語。

三、訊據被告湯榮斌堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：與謝文貫一起至林敏芳及林敏翔前揭住處，林敏翔主動帶我們進入他房間，未發現東西，林敏翔就帶我們去客廳抽菸聊天，未看到蕭亦程進屋，聊完天後跟謝文貫一起離開，未進入林漢翔房間拿東西等語。

辯護人為被告湯榮斌辯稱：林宇芳遺失十字架項鍊及心型戒指，除林宇芳的指訴外沒有其他佐證，林宇芳提出的相片及保單，只能證明她曾擁有這些東西，無法證明被告有偷竊這些物品；

依證人林敏芳的證詞，被告2人進入房間約3分鐘出來，未見被告他們手上有帶東西出來；

另檢察官上訴就竊盜部分，仍未具體舉證，也未提新事實、新證據供調查等語。

四、本院查：㈠按被害人之陳述及告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（最高法院101年台上字第1175號判決意旨參照）。

㈡檢察官以前開理由起訴及提起上訴，被告湯榮斌及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者為：1.林宇芳的指訴，是否可採？2.除林宇芳的指訴外，是否有其他補強證據？分述如下：1.林宇芳的指訴，是否可採？⑴證人即告訴人林宇芳於檢察官偵訊時證稱：將東西寄放在桃園縣龜山鄉○○街00號3樓乾媽家，有衣服、鞋子、戒指、項鍊、護照、借據及本票，放在一間房間衣櫃裡，房間有鎖起來，乾媽把房間鑰匙交我保管；

100年12月14日凌晨2點多，林敏芳打電話給我說，剛才蕭亦程去她家，從房間上氣窗進入房間，亂翻房間物品，我請林敏芳看我放在衣櫃旁的黑色公事包裡面的東西還在不在，林敏芳說剛才東西有被翻起來過，她還被叫出房間，我請林敏芳幫我翻包包裡的東西，因我將本票和借據放在透明夾鍊袋中，夾鍊袋放在包包裡，林敏芳說她找不到夾鍊袋，另外還有一個戒指和項鍊也不見了，戒指和項鍊是放在一個紅色小布包裡，小布包也不見，包包裡的戶籍謄本也不見，我的舊護照還在等語（見偵卷第132-133頁）；

於原審證稱：將東西借放在林漢翔房間後，就未再開過房間的門，因林敏芳打電話說，我先生來過，我請她清點房間東西並唸給她聽，在電話中幫我清點時，告訴我沒有我唸給她聽的那些東西，當日下午就回到她家清點，確實掉貴重物品、本票及借據這些東西；

我把母親送我的黃金戒指、十字項鍊、本票、借據放在一個夾鏈袋裡，再放在一個A4大小的黑色包包，其他的東西小項鍊、小戒指比較不重要的就放在另外一個小包包裡面，後來就是A4黑色包包裡面夾鏈袋及夾鏈袋裡面的東西全部不見，另外一個小包包的東西還在，黑色包包及小包包是放在同一個櫃子等語（見原審易字第102頁反面、第103頁）。

⑵前開告訴人林宇芳指訴失竊之十字架項鍊及心型戒指，放置以何種類型袋子，林宇芳於檢察官偵查時及原審之證述明顯前後不一致；

亦即告訴人林宇芳於檢察官偵訊時指稱：將本票和借據放在透明夾鍊袋中，夾鍊袋放在包包裡，一個戒指和項鍊不見了，戒指和項鍊是放在一個紅色小布包裡；

而於原審證稱：我把母親送我的黃金戒指、十字項鍊、本票、借據放在一個夾鏈袋裡，再放在一個A4大小的黑色包包；

綜上，就失竊之物放置以何種類型袋子，本件告訴人林宇芳之指訴，有前後不一之瑕疵；

再查，告訴人林宇芳與被告蕭亦程間，婚姻關係並非和睦，不能排除告訴人林宇芳所為指述有渲染、誇大之可能。

是本件告訴人林宇芳前開指訴，是否可採，仍有合理之存疑，自難資為被告湯榮斌犯有竊取系爭十字架項鍊及心型戒指之依據。

2.除林宇芳的指訴外，是否有其他補強證據？⑴證人林敏芳於檢察官偵訊時證稱：蕭亦程進林漢翔房間，就翻房間內東西，湯榮斌進去，沒有動手翻，我有制止蕭亦程翻東西，但他還是繼續翻，並把衣櫥裡的東西全部翻出來；

當時我和林敏翔站在門口，被翻了約10分鐘後他們說有事商量，請我和林敏翔離開房間；

我和林敏翔到客廳，他們沒關門，他們在房間待了5分鐘後走出來，沒有注意他們手上是否有拿東西，因相信他們2人都是警察，沒想到他們會偷東西，之後我們5人（即被告蕭亦程、湯榮斌、林敏芳、林敏翔、謝文貫）就在客廳，被告蕭亦程、湯榮斌又問第一間房間誰住的，林漢翔現在人在哪，我說林漢翔現在不住家裡，警察又問房間為何有女生東西，我說是林宇芳暫放的，講了約10分鐘，他們一起離開，我馬上打給林宇芳，說有來搜她暫放物品的房間，林宇芳在電話中要我去房間看，她說房間有牛皮紙帶和黑色包包，我只稍微幫她看一下，因不確定她在房間放什麼東西，且房間她上鎖的，她在電話裡要我幫她看有無一疊本票和首飾，我說沒看到，她要我報警，我馬上報警等語（見偵卷第113頁）；

於原審審理時證稱：蕭亦程打開林漢翔房門後，蕭亦程、湯榮斌及我進房間，蕭亦程在翻箱倒櫃，湯榮斌有稍微翻一下，後來蕭亦程、湯榮斌叫我出去，他們要講事情，就出來；

出來後蕭亦程、湯榮斌2人在裡面待了5至10分出來，之後就離開；

他們離開後我打電話給林宇芳，因林宇芳有寄放東西在我家，我說剛才有警察來我家，有進林漢翔房間，我不知她寄放什麼東西，叫她趕快回來看，有什麼東西不見，林宇芳說她會趕快回來，應該是隔天她回來看，說有首飾、本票不見，這些東西我沒有看過；

他們離開時我沒有仔細看他們有帶什麼東西，只想他們趕快離開（見原審易字卷第92頁及反面）；

復改稱：林宇芳來時有拿出飾品與牛皮紙袋給我看，被告蕭亦程在房間裡翻箱倒櫃時有翻到這個牛皮紙袋，但是他們要討論事情，我就出去了等語（見原審易字卷第93頁反面）。

⑵證人林敏翔於檢察官偵訊時證稱：蕭亦程進林漢翔房間後，我沒進去，不清楚房間內情形，我在客廳，和一名警察講話，另一名警察（即被告湯榮斌）不記得在做什麼，他有進去林漢翔房間，他都跟蕭亦程在一起，他們在林漢翔的房間約15-20分鐘，我待在客廳，他們從林漢翔的房間出來後就直接走了，我沒有看到他們有帶任何物品離開，當時不知林宇芳有將私人物品，寄放在林漢翔的房間，是警察走後林敏芳與林宇芳講電話，才知林宇芳私人物品不見等語（見偵卷第170頁）；

於原審審理時證稱：被告蕭亦程到林漢翔房間裡面搜東西時，林敏芳跟進去，我到客廳跟1個警察講事情，該警察是否湯榮斌我忘記了，被告蕭亦程在房間裡搜20分鐘後林敏芳走出來，我問她怎麼出來，她說蕭亦程跟1位警察在房間裡面有事情要說，請她出來；

我叫林敏芳趕快進去房間，有外人在不能讓他們自己在裡面，後來林敏芳又進去房間，約10幾分鐘後，被告蕭亦程與2位警察就一起離開，事發後林敏芳打電話給林宇芳，後來林宇芳回來發現東西不見了；

我不知林宇芳寄放東西在我家住處等語（見原審卷第86頁及反面、第88頁）。

⑶證人林惠玉於原審審理時證稱：林宇芳好像是100年11、12月在案發前10天把東西放在我家，我知道林宇芳有將她的東西放在林漢翔的房間內，我大約有看到戒指、項鍊及借據，她在整理時我有看到戒指、項鍊、借據、本票及玉鐲；

戒指很多不能確定多少，玉鐲好幾個，項鍊整堆放在那裡，不知幾條，只看過一次等語（見原審易字卷第99-101頁）。

⑷證人林漢翔於原審證稱：當時除林宇芳外，無人有寄放物品房間的鑰匙；

事後，聽林宇芳表示她借放房間的項鍊、首飾、本票、借據等物品，不見了；

房間借給林宇芳後，未再回到該房間等情。

⑸綜觀證人林敏芳、林敏翔、林惠玉、林漢翔等4人前揭證述；

①無人指證被告蕭亦程、湯榮斌2人自林漢翔房間攜帶物品離去：事發現場之證人林敏芳、林敏翔一致證稱：於當日被告蕭亦程、湯榮斌2人離去前揭住宅時，並未發現被告2人自林漢翔房間攜帶物品離去；

另證人林惠玉及林漢翔2人未在事發現場。

②除林宇芳自己外無人明確指證林宇芳寄放起訴書所載之十字架項鍊及心型戒指於林漢翔房間：證人林敏芳證稱：不知林宇芳寄放什麼東西；

證人林敏翔證稱：不知林宇芳寄放東西在我家；

證人林漢翔證稱：事後，聽林宇芳表示她借放房間的項鍊、首飾的物品，不見了；

證人林惠玉證稱：知道林宇芳有放東西在林漢翔的房間內，我大約有看到戒指、項鍊及借據；

但亦未明確指證確有起訴書所載之十字架項鍊及心型戒指。

③證人林宇芳提出上開項鍊、戒指購買時之銀樓保單及照片為證（見偵卷第149-150、182、195-196頁），然上開保單及照片至多僅能證明告訴人林宇芳確曾持有過上開項鍊及戒指，無從逕行認定告訴人林宇芳有將上開項鍊及戒指放置於林漢翔房間，更無從據此推論被告蕭亦程、湯榮斌有於林漢翔房間竊取上開項鍊及戒指。

⑹綜上，被告湯榮斌及蕭亦程涉嫌竊取林宇芳寄放之十字架項鍊及心型戒指，除林宇芳指訴外，並無其他補強證據。

㈢據上論述，本件告訴人林宇芳前開指訴，仍有合理之存疑，並不可採，自難資為被告湯榮斌犯有竊取系爭十字架項鍊及心型戒指之依據。

另綜核證人林敏芳、林敏翔、林惠玉、林漢翔等4人前揭證述及林宇芳所提出之銀樓保單、項鍊及戒指之照片，亦無從認定被告蕭亦程、湯榮斌有竊取證人林宇芳上開項鍊、戒指之犯行。

又被告湯榮斌時任龜山分局坪頂派出所警員，因被告蕭亦程向龜山分局龜山派出所報案，未立即處理，遂向被告湯榮斌表示林漢翔有從事毒品買賣；

被告湯榮斌懷疑林宇芳遭上開住處之人以毒品控制，始偕同警員謝文貫至證人林敏芳、林敏翔之前揭住處查訪，其間尚有該轄區警員劉憬霖陪同進入前揭住處等情，業經被告蕭亦程及湯榮斌多次供述如前（見偵卷第7-8、16-17頁、第19頁反面至20頁、第21、14 2-143、156-158頁），復經證人謝文貫（見偵卷第24頁反面至第25頁反面、第125-126頁）、劉憬霖（見偵卷第28-30、119-120頁）、蘇姵穎（見偵卷第45頁及反面、第118- 119頁）證述在卷，並有桃園縣政府警察局龜山分局受理個類案件紀錄表、受理失蹤人口案件登記表在卷可佐（見偵卷第100、148頁），應屬可信，可知被告湯榮斌前往證人林敏芳、林敏翔前揭住處，係因被告蕭亦程告知內容與毒品有關，非為處理被告蕭亦程與其配偶林宇芳2人間之糾紛，是縱證人林敏芳、林敏翔陳述有關被告湯榮斌與蕭亦程曾單獨待在林漢翔房間內數分鐘等情屬實，被告湯榮斌亦無介入被告蕭亦程與林宇芳間之財產糾紛，並進而與被告蕭亦程共同竊取房內林宇芳物品，或容任被告蕭亦程取走林宇芳物品之動機。

從而，依卷內所示資料，無法使通常一般之人得以確信被告湯榮斌竊盜犯行為真實，而不致有所懷疑。

此外，復查無其他積極證據，足認被告湯榮斌確有檢察官所指之竊盜犯行，揆諸前揭說明，自不得證明被告湯榮斌犯罪，而應為無罪之諭知，以昭審慎。

五、原審審理結果同此認定，而就被告湯榮斌被訴竊盜諭知被告無罪判決，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。

而本院核閱檢察官上開上訴理由，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告湯榮斌竊盜犯行，於本院準備及審理程序，亦未聲請調查任何證據。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。