臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,668,20140513,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第668號
上 訴 人
即 被 告 姜治平
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第473號，中華民國103年1月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第6184 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、姜治平係順易事業有限公司（下稱順易公司）之業務人員，平日負責推銷該公司所代理銷售之弘福建設事業股份有限公司（下稱弘福公司）推出之萬代福紀念特區骨灰塔使用權狀（下稱萬代福塔位使用權狀），其竟與順易公司實際負責人賴俊昇（自稱賴天發，業經判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在賴俊昇主導下，以購買相當數量之萬代福塔位使用權狀作為憑證，即可幫客戶代銷其他公司之靈骨塔位（例如慈恩園塔位），且於代銷後會連同原本購買憑證之費用一併退還，實則其等根本無實際代銷其他公司靈骨塔位之意，僅在賺取客戶所交付之憑證費用（即購買萬代福塔位使用權狀）等話術，騙取客戶交付之憑證費用。

嗣姜治平於民國95年2 月間某日時，前往黃春喜位於臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○路00巷00號4 樓住處，向黃春喜謊稱其先前委託順易公司業務員王柏森（業經另案判處罪刑確定）代銷之慈恩園塔位30個已全數出售，並諉向黃春喜出示售出慈恩園塔位所得款項款併含前所購買之憑證款項在內之面額新臺幣（下同）515 萬元支票，復佯稱因順易公司代黃春喜仲介售出之30個慈恩園塔位，需要購買10張憑證，以該費用充做順易公司處理拆遷違規靈骨塔之行政處理費週轉金等，然黃春喜先前僅向順易公司購買5 張憑證，尚欠5張憑證，故需再補足55 萬元之「憑證」費用，即得領取該515萬元支票，致黃春喜陷於錯誤，誤以為再匯款55萬元予順易公司，即可取得該紙支票，故依姜治平之指示，將55萬元匯入順易公司設於彰化商業銀行東湖分行（址設臺北市○○區○○○路0段000號）、帳號：00000000000000號之帳戶內，並由姜治平將萬代福塔位使用權狀5 紙充作「憑證」交給黃春喜持有。

惟姜治平所稱之「憑證」，實為萬代福塔位之使用權狀，每個塔位實際價格僅1萬6,000元至1 萬8,000 元不等，且姜治平或順易公司並未實際替黃春喜進行委賣慈恩園塔位仲介事宜，嗣因黃春喜遲未取得前揭支票，屢次催討亦未獲置理，始悉受騙。

二、案經黃春喜訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，則依同法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。

二、訊據被告姜治平固承認其為順易公司業務員，於前揭時地有向被害人黃春喜推銷萬代福塔位使用權狀，推銷時說法較為誇大等情，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：伊並未以被害人原有之慈恩園塔位已順利售出，需補足「憑證」為由，復出示面額515 萬元之支票取信於被害人，而要求被害人匯款至順易公司前開帳戶，伊只說購買憑證未來可以做買賣而已，經查：

㈠、被告為順易公司業務人員，平日即從事推銷萬代福塔位使用權狀之工作，其於95年2 月間某日時，有前往被害人前揭住處洽談業務，嗣被害人匯款55萬元至順易公司前揭帳戶，並取得5 張萬代福塔位使用權狀等情，業據被告自承在卷，核與證人即被害人黃春喜之證言相符，並有中國國際商業銀行國內匯款申請書、順易事業有限公司開立予黃春喜之統一發票1紙（第27238號偵卷一第130-131 頁）、彰化商業銀行東湖分行96年6月13日彰東湖字第0000000號函檢附之帳號00000000000000號開戶基本資料及交易明細資料（第27238 號偵卷二第217、227、228 頁）、萬代福寶座永久使用權狀（第27238號偵卷一第132頁）、弘福公司與順易公司之銷售及權狀核發明細表（第27238號偵卷一第201頁）等件在卷足憑，此部分事實首堪認定無誤。

㈡、被害人係遭被告以前述說法誤導，因而陷於錯誤匯款55萬至順易公司前揭帳戶，而取得萬代福塔位使用權狀5 紙等事實業據證人黃春喜於調查局及99年9月15 日偵訊時證稱：王志明（按：即王柏森）是最早與我接洽的人，於94年6 月間主動前來找我，表示順易公司在外承包拆遷違規靈骨塔業務，需要大量塔位，遂說服我將慈恩園塔位委託給他們賣，我與王志明在94年6月間簽訂委託買賣契約後，匯款55 萬元憑證費用給順易公司，換得5 張萬代福塔位使用權狀作為擔保，卻一直沒有下文，95年2 月間被告出面自稱為順易公司財務主管，稱塔位已經售出，並欲將515 萬元支票給我，但需要我另行補足55萬元憑證費用，我遂於95年2月20 日匯款55萬元給順易公司，但僅換得5 張萬代福塔位使用權狀，支票並未給我，被告卻再也聯繫不上等語明確（第27238 號偵卷一第10頁背面，第27238號偵卷三第42-43頁）；

再於101年1月11日偵訊時證稱：原先是王志明跟我接洽，95年2 月轉由被告跟我洽談，被告向我表示必須補齊購買另外5 張憑證的費用，他才肯幫我出售持有的慈恩園寶塔權狀，我因為相信他，才又匯55萬元到順易公司，被告就給我另外5 張憑證，所以我總共取得10張萬代福塔位使用權狀，但是被告並沒有向我說明他是銷售萬代福塔位使用權狀，我完全不知道他要賣的是萬代福塔位，王志明一開始跟我說順易公司承包拆遷違規靈骨塔業務，需要大量塔位，他可以協助我出售持有的慈恩園塔位，因為他們拆遷需要資金週轉，要我先交付每張11萬元週轉金給順易公司，順易公司會先出具憑證給我當擔保，我從來沒有想購買萬代福塔位，被告的說法與王志明的說法一樣，都表示是「憑證」，我的目的是要出售持有慈恩園的塔位，並非要另行購買塔位等語一致（第20013 號偵卷第36-37頁）；

又於101年3月28 日偵訊時證稱：一開始是王柏森到我住處跟我說順易公司在處理違規靈骨塔，....過了半年，被告來找我，開了515 萬元的支栗打算要給我，但是沒有真的給我，...被告說不對，我應該要有10 張憑證，所以他支票拿回去，要我再買5張憑證，所以後來我又再匯55 萬元到上揭帳戶，匯錢以後被告說他們要查核以後再給我錢，後來被告就無聲無息，電話也打不通（第20013號偵第92-93頁）；

復於原審審理時證稱：之前順易公司的王柏森說要幫我賣慈恩園塔位，他們每幫我賣3個塔位，我要向他們買1張憑證，書面記載我請王柏森賣30個，但我口頭是先請他賣15個，他要我向他買5張憑證，後來被告於95年2月到我家來，說順易公司已經幫我賣出我先前委託賣出的塔位，要拿支票給我，並要我把之前的憑證還給他，當時我只有5張憑證，被告表示5張憑證不夠，還需要再5張憑證，所以他不給我支票，要我再買5張憑證，被告當時拿出的支票，金額是515萬元，就是30個塔位加上退回憑證的金額，所以我才會相信只要再買5 張憑證，就可以拿回全部塔位賣出的錢，而「憑證」是作為我委託他們賣塔位的擔保，他們表示賣了以後，會給我塔位的錢，憑證要收回去，買憑證的錢會再退給我，我先前買的5 張憑證是向王柏森買的，我一開始並不知道憑證就是塔位，直到王柏森拿給我時我才知道原來「憑證」就是萬代福塔位，我有問王柏森為何如此，王柏森說沒有關係，因為以後（慈恩園）塔位賣掉，憑證還會收回去，然後被告的說法與王柏森的說法是一樣的，被告當時說書面是委託30個塔位，所以才需要再買5 張憑證，如果我事先知道憑證是指另買塔位，我不會願意，因為我是要請他們賣塔位，我為何要再買塔位，後來被告並沒有拿錢給我，且我打電話也找不到人等語詳盡（原審卷第66-68 頁）。

互核證人黃春喜歷次陳述均相一致，且甚詳盡，所述應非子虛。

再參酌證人王柏森於調詢時陳稱：順易公司實際負責人是賴俊昇，主要是代銷萬代福塔位，公司會提供客戶資料給業務員，再由業務員以電話拜訪客戶，如果客戶有需要委託，我們也會幫客人代銷他們持有其他家之靈骨塔位，我任職於順易公司時，確曾向客戶推銷「憑證」，該「憑證」就是萬代福塔位使用權狀，我有向客戶表示若要委託順易公司代售靈骨塔位，必須購買「憑證」，這是賴俊昇要我們對客戶這麼講的，... 我確實有向黃春喜推銷過「憑證」，委託買賣合約書上的酬庸數字就是我填寫的，我確實有對客戶說過「塔位售出後，將連同塔位售出款項及憑證費用一同給付給客戶」的說詞，... 賴俊昇要求所屬業務人員對擁有靈骨塔之客戶均要求購買特定數量之「憑證」（每張11萬元），才能替客戶委賣靈骨塔，此為賴俊昇教公司業務的說詞，... 實際上從我在順易公司任職期間，從未幫客戶代銷其手中之其他家靈骨塔位等語明確（第27238號偵卷一第73-75頁）。

加以證人即順易公司業務員黃錦銓、證人即順易公司名義負責人陳飛雄於調查局均稱：賴俊昇會指示業務人員向客戶表示，要代銷他們手中持有之其他家靈骨塔位，必須先向順易公司購買萬代福塔位的「憑證」，才能替他們（即客戶）委賣其他公司的靈骨塔等語明確（第27238號偵卷一第85-88、112-115 頁）。

則依前開證人所述，可知其等實係藉詞要求客戶購買萬代福塔位使用權狀，實際上根本無為客戶代售其他靈骨塔位之意，其等所為自係施用詐術之情形。

而順易公司相關業務之推銷方式均屬相同，由此足見證人黃春喜前開所述屬實，被告確亦以相同方式詐騙被害人黃春喜。

㈢、而每個萬代福塔位使用權狀之實際價格僅約1萬6,000元至1萬8,000 元不等之事實，業據共犯賴俊昇於調詢時供稱：弘福公司係以代銷方式委託順易公司銷售萬代福塔位權狀，每個塔位實際價值僅1萬6千元至1萬8千元等語明確（第27238號偵卷一第92頁），是被告與王柏森等人以每個萬代福塔位使用權狀11萬元之價位出售予被害人，本已有詐騙之虞。

況被害人黃春喜及各該被害人本即無意購買萬代福塔位使用權狀，其等之真意係為出售慈恩園塔位，則被告等人既無意代被害人等人出售慈恩園靈骨塔位，卻以需購買前揭萬代福塔位「憑證」方能代為銷售客戶之慈恩園靈骨塔位之說詞，詐騙被害人付款，縱被害人事實上有取得萬代福塔位使用權狀，惟此並非被害人所欲購買之物，且與市價亦顯不相當，則被告所為當屬詐欺無誤。

㈣、綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證已明，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑與維持原判之理由：

㈠、新舊法比較部分：１、本案被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。

而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議）。

２、刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑並未修正，然罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；

又修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。

３、修正後刑法第28條有關共犯之規定，將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍即因此而有變動，然本案被告與其餘共犯所涉之詐欺犯行，不論依修正前後規定，均屬共同正犯，此部分修正後規定即無較有利之情形。

４、綜上整體比較結果，應以修正前刑法較有利於被告，則依現行刑法第2條第1項前段規定，本案應整體適用修正前刑法論罪科刑。

㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與賴俊昇就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、原審認被告罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第28條（原審誤載為修正前刑法第28條，應予更正）、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，審酌被告利用被害人急欲出售靈骨塔位之弱點，偽稱可為其代銷，而騙取被害人金錢，顯乏尊重他人財產權益之觀念，被害人所受損害非屬輕微，且被告犯罪後猶飾詞卸責，顯無悔過真意，本應予以嚴懲，惟姑念其與被害人已達成和解，並賠償10萬元，取得被害人原諒乙節，有和解協議書及原審102年10月17日審理筆錄附卷可參（原審卷第41-42、68頁背面），並參酌其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並說明就易科罰金部分比較新舊法之結果，以舊法較為有利，爰適用修正前之規定諭知以銀元300 元即新臺幣900 元為易科罰金之折算標準；

另說明被告犯罪時間在96年4月24 日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於該條例第2條第1項第3款、第9條之規定，爰依法減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑3月；

並依修正前刑法規定諭知易科罰金之折算標準；

經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈣、被告上訴意旨陳稱：原判決認萬代福塔位之使用權狀，每個塔位實際價格僅1萬6,000元至1萬8,000元不等，被告交付5個萬代福塔位卻向被害人收取55萬元，與市價顯不相當，原審未予說明何以認定萬代福塔位實際價格僅1萬6,000元至1萬8,000 元不等，判決理由顯未完備；

又本案被告個人實際獲得之利益不到10萬元，被告犯後已以10萬元賠償被害人，並達成和解，被害人亦已表明願意原諒被告，被告僅是行銷過程有犯錯，原審量刑顯屬過重，若本案判處有期徒刑以上刑責，將會影響之前的緩刑，請求判處拘役，給被告一個機會云云；

然關於萬代福塔位使用權狀之實際價格每個僅1萬6,000元至1萬8,000元不等之事實，已據共犯賴俊昇於調詢時供承明確，並經本院說明認定如前，原審就此部分雖漏未說明，但業經本院補充如前，且此部分尚不影響判決本旨，自難執此遽認原判決違法；

又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。

本件原審已審酌被告與被害人已達成和解，並賠償10萬元，取得被害人原諒等犯後情況，以及被害人所受損害等刑法第57條各款所列情形，始量處上開刑度，核其量刑並未逾越法定刑度，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當，是被告之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淑芬
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。