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臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第779號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易字第1091號、102 年度易字第1207號，中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第19232 、21672 號、追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第23668 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院88年度訴字第1204號判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定，嗣經該院以91年度撤緩字第35號裁定撤銷緩刑，並經桃園地院以96年度聲減字第9772號裁定減為有期徒刑9 月，又因妨害性自主罪案件，經本院91年度上訴字第1105號判處有期徒刑4 年確定，復因竊盜案件，經桃園地院以93年度易緝字第89號判處有期徒刑8 月確定（嗣經桃園地院以96年度聲減字第9953號裁定減為有期徒刑4 月），上開各罪經接續執行，於98年 8月21日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悔改，意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點，以附表編號1 所示方式，竊取如附表編號1 所示被害人丙○○之財物既遂，另於附表編號2 所示之時間、地點，以附表編號2 所示方式，著手竊取如被害人丙○○之財物而不遂。
嗣經被害人丙○○報警處理，甲○○於民國102 年9 月15日凌晨1 時45分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，始悉上情。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、本院審理範圍之說明：原審認定被告共有如原審判決書附表編號1 至11之11次竊盜行為，另就檢察官起訴、被告涉嫌於102 年8 月26日凌晨 2時30分許，在新北市○○區○○街0 巷00號由告訴人丁○○經營之小管小館，以一字螺絲起子撬開毀壞店外之鐵捲門開關控制盒並啟動鐵捲門後，攜帶上開客觀上具有殺傷力之兇器進入行竊，惟未竊得任何財物而不遂之加重竊盜未遂罪嫌，則以不能證明被告犯罪為由為無罪之諭知，檢察官嗣就原判決附表編號2 、4 （即本院判決附表編號1 、2 ）諭知有罪部分，及前開宣告無罪部分提起上訴，而未就原判決其他諭知有罪部分（即原判決附表編號1 、3 、5 、6 、7 、 8、9 、10、11部分）提起上訴；
又被告雖就原判決宣告有罪部分，均以量刑過重為由提起上訴，然嗣經被告於本院審判期日中撤回上訴在案，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第66頁），是本院審理範圍，僅限於檢察官上訴部分（即原判決附表編號2 、4 （本院判決附表編號1 、2 ）諭知有罪部分，及前開宣告無罪部分），其他未經檢察官上訴部分，核與經上訴部分並無單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪之關係，並非刑事訴訟法第348條第2項所指「有關係之部分」，自因被告撤回上訴而告確定，並非本院審理範圍，亦此敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述告訴人即證人丙○○之證述），檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第62頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；
另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（見原審102 年度易字第1091號卷第14至15頁、第63至64頁、第73至74頁、第134 頁反面，原審102 年度易字第1207號第20至21頁、第45頁），並有如附表所示證據欄內證據可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡證人即告訴人丙○○於警詢中固證稱：（附表編號1 之竊盜犯行）竊嫌是直接將整面窗戶拿下來，並將窗內為了預防小偷侵入的插梢強行破壞，然後從窗戶的口進入店內，窗戶後方的插梢是從內反鎖、無法從外解鎖等語（見偵19232 卷第16頁反面），而指稱被告於為附表編號1 所示之犯行時有毀損窗戶插梢之毀損安全設備行為，惟訊之被告則堅詞否認有何告訴人丙○○所指毀損安全設備行為，辯稱：（附表編號1 之竊盜犯行）伊行竊時該店之窗戶沒有關，所以伊只有攀爬進入，沒有破壞及拆除窗戶，是之後行竊完畢欲退出時，因所竊得小費箱無法通過始將窗戶拆下等語（見原審1091卷第14頁反面），惟觀諸卷附監視錄影畫面及原審勘驗筆錄（見偵19232 卷第35頁、原審1091卷第125 至126 頁），尚無足認定該店窗戶插梢確有毀壞，經本院依職權傳訊證人即告訴人丙○○，證人丙○○亦未到庭應訊，是本件尚無積極證據足以補強告訴人上開指訴，不能排除窗戶插梢並未毀損、或窗戶插梢係遭被告以外第三人毀損或非人為原因毀損之可能性，自無從為被告不利認定之依據。
㈢又證人即告訴人丙○○於警詢中固另證稱：（附表編號 2之竊盜犯行）正門窗戶被打破，竊嫌破壞窗戶，應該用不知名工具，但竊嫌有流血，現場有血跡等語（見偵 23688卷第10頁），而指稱被告於為附表編號2 所示之犯行時有攜帶兇器、毀損窗戶玻璃等毀損安全設備之加重竊盜行為，且被告確有受傷而於該窗戶遭擊破處留有血跡，被告更有於該處地上遺留有檳榔渣等情，亦有新北市政府警察局102 年10月2 日北警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵23688 卷第27頁）在卷可稽。
惟訊之被告辯稱：（附表編號2 之竊盜犯行）伊固有攀爬踰越該店外牆牆垣以行竊，惟該店正門窗戶不是伊打破的，伊當日亦未帶工具，伊先前於102 年8 月15日行竊該處時（即附表編號1 所示犯行），也是從該氣窗潛入，所以伊想這次是不是窗戶也忘了鉤上，想再從氣窗進入，而該處玻璃已經碎掉，伊想要進去、故在該處張望，手不小心碰到打碎的玻璃碎渣等語（見原審1091卷第73頁反面、本院卷第64頁反面），而依卷附監視錄影畫面、原審勘驗筆錄及現場勘查報告（見偵23668 卷第28至30頁、第31至33頁、原審1091卷第第126 頁反面）所示，被告固確攀爬踰越該店外牆牆垣，惟並無其他積極證據足認被告確持有兇器並造成該玻璃窗破損，經本院依職權傳訊證人即告訴人丙○○，證人丙○○亦未到庭應訊，不能排除該窗戶玻璃係先遭被告以外第三人持物品擊破或因其他非人為因素破損，而被告嗣後踰越牆垣進而欲踰越窗戶入內行竊而在該處張望時，手部不慎碰觸窗戶玻璃碎渣而受傷遺留血跡之可能，尚難徒憑該處窗戶玻璃破損、且被告於該窗戶遭擊破處留有血跡、檳榔渣，即遽被告更有攜帶兇器及毀壞安全設備之加重竊盜事由。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開2 次加重竊盜犯行（一次既遂、一次未遂）堪以認定，應依法論科。
㈤檢察官上訴意旨雖聲請傳訊證人即告訴人丙○○或其父親楊培萱到庭應訊以明窗戶上鎖及插梢裝置情形，及聲請本院至現場勘驗案發現場之窗戶大小是否於窗戶未取下時仍足供被告出入。
惟證人丙○○經本院依法傳訊並未到庭，且本件既不能排除窗戶插梢並未毀損僅未鎖妥、或窗戶插梢係遭被告以外第三人毀損或非人為原因毀損之可能性，則證人丙○○、楊培萱仍僅屬片面指述，至被告究係取下窗戶再行入內行竊，或逕自將窗戶打開鑽入行竊，亦與被告有無毀壞窗戶插梢此一安全設備並無必然關係，要屬與待證事實無重要關係之證據，自無調查之必要，亦此敘明。
三、論罪及刑之加重減輕：按刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指門戶，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；
而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖以及窗戶等，故踰越窗戶侵入住宅行竊，應構成踰越安全設備竊盜罪（最高法院45年臺上字第1443號、55年臺上字第547 號判例意旨參照）。
經查，被告所為如附表編號2 之犯行，雖未致告訴人丙○○財物損失之結果，然其已攀爬踰越該店外牆入內搜尋財物，並欲開啟窗戶攀爬進入店內之行為，業已著手實行竊盜之犯罪構成要件，其竊盜行為應屬未遂階段。
是核被告所為，分別係犯刑法第321條第1項第2款踰越牆垣及安全設備竊盜罪、刑法第321條第2項、第1項第2款逾越牆垣竊盜未遂罪。
被告所犯如附表所示2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告前因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院88年度訴字第1204號判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定，嗣經該院以91年度撤緩字第35號裁定撤銷緩刑，並經桃園地院以96年度聲減字第9772號裁定減為有期徒刑9 月，又因妨害性自主罪案件，經本院91年度上訴字第1105號判處有期徒刑4 年確定，復因竊盜案件，經桃園地院以93年度易緝字第89號判處有期徒刑8 月確定（嗣經桃園地院以96年度聲減字第9953號裁定減為有期徒刑4 月），上開各罪經接續執行，於98年8 月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
另被告所犯如附表編號2 所示踰越牆垣竊盜未遂罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
公訴意旨雖認被告所犯如附表編號1 所示竊盜犯行，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞其他安全設備竊盜罪嫌，另就所犯如附表編號2 所示竊盜犯行，係犯刑法第321條第2項、第1項第2 、3 款之踰越牆垣、毀壞其他安全設備並攜帶兇器竊盜未遂罪，惟被告就附表編號1 所示之竊盜犯行，尚有踰越牆垣之加重行為，且僅有踰越而無毀壞安全設備之加重行為，另就附表編號2 之竊盜犯行，則無毀壞安全設備、攜帶兇器之加重行為，均經本院析論如前，惟所涉加重竊盜犯行之基本事實相同，並仍適用同一法條，本院自得併予審理，且無變更起訴法條之必要（最高法院96年度臺上字第3690號判決意旨參照），亦此敘明。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第321條第1項第2款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告有上開前案紀錄，素行已屬非佳，尚具多次竊盜前科，顯具竊盜之慣習，仍不思悔過而以正當管道獲取金錢，猶犯本案多件竊盜犯行，造成被害人財產損失，欠缺尊重他人財產權益之法治觀念，亦迄未與被害人達成和解及返還財物，兼衡以其犯罪動機、目的、手段、次數、造成損害程度、國中畢業之智識程度、現具頸椎狹窄及脊髓壓迫、高血壓、氣喘、疑似肺炎等症狀，有亞東紀念醫院103 年1 月23日乙種診斷證明書可稽，及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、7 月，並與其他未據上訴而告確定部分定應執行之刑為有期徒刑3 年7 月。
核其認事用法，俱無違誤，檢察官雖上訴認被告就附表編號1 所示竊盜犯行尚有毀壞安全設備之加重行為，另就附表編號2 所示竊盜犯行尚有攜帶兇器、毀壞安全設備之加重行為，惟此部分除告訴人片面指述外，尚乏其他積極證據以資證明，無從遽為被告不利認定之依據，已如前述，從而檢察官此部分上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意，於102 年8 月26日凌晨2 時30分許，在新北市○○區○○街0 巷00號由告訴人丁○○經營之小管小館（起訴書誤載為小管小），以一字螺絲起子撬開毀壞店外之鐵捲門開關控制盒並啟動鐵捲門後，攜帶上開客觀上具有殺傷力之兇器進入行竊，惟未竊得任何財物而不遂，因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。
認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。
是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。
從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年臺上字第1300號判例、95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分加重竊盜未遂罪嫌，係以告訴人丁○○之指訴、現場照片5 紙、監視器畫面翻拍照片10紙為主要論據。
訊據被告堅詞否認有為此一加重竊盜未遂犯行，辯稱：小管小館店外之鐵捲門開關非伊所破壞，伊經過該處時，發現該鐵捲門已經遭人破壞，伊認為這家店已經被偷過，不可能再有東西好偷，伊並未進入小管小館內行竊等語。
經查，被告固供承其於102年8月26日凌晨1、2時許確有騎乘機車行經新北市新店區富貴街9 巷內，並先後攜帶兇器、撬開性質上屬於安全設備之鐵捲門控制盒，開啟鐵捲門進入分別位於新北市○○區○○街0 巷00號「小管小館」兩側之新北市○○區○○街0 巷00號「美上美早餐店」、同巷14號之「黃牙醫診所」行竊（即原判決附表編號5 、6 所示加重竊盜犯行），而經原審分別判處罪刑確定在案，並有監視器畫面翻拍照片10紙（見偵21672 卷第43至57頁）在卷可稽，而告訴人丁○○亦到庭證稱：伊於102 年8 月26日凌晨2 時許，在其位於小管小館2 樓之住處有聽到樓下鐵捲門開關的聲音，翌日早上並發現該鐵捲門開關控制盒遭人撬開等語（見原審1091卷第127 頁）。
惟告訴人既未能確認破壞其鐵捲門開關控制盒及開關鐵門為何人，復亦證稱其無法確認竊賊有無侵入店內行竊等語（見原審1091卷第128 頁），自難僅以被告斯時在該路段有其他竊盜事實，且犯罪手法與小管小館鐵捲門遭破壞之手法相似，即遽認被告亦有破壞上開鐵捲門控制盒及拉開鐵門侵入小管小館行竊之犯行，不能排除確有被告以外、且與被告無犯意聯絡之第三人先以類似被告其他竊盜犯行之手法，破壞鐵捲門開關控制盒之可能，此觀證人丁○○於原審審理中證稱：伊先聽到鐵門開關之聲音，然後有聽到摩托車聲音等語（見原審卷第127 頁反面），惟被告既係先騎乘機車至新北市新店區富貴街，嗣後始為前揭「美上美早餐店」、「黃牙醫診所」之竊盜犯行，倘被告確有同時行竊「小管小館」之犯行，證人丁○○理應於聽到鐵門開關之聲音之前即聽到摩托車聲音，方屬合理，是自難徒以證人丁○○之片面指述、被告其他竊盜犯行之犯罪手法、犯罪時間與小管小館鐵捲門遭破壞之手法相似、相近，而再無其他積極證據佐證，即遽推論而繩被告以竊盜犯行。
而卷附刑案現場照片5 紙，僅顯示小管小館之招牌、門牌、鐵捲門開關位置及店內擺設，不足補強告訴人上開指訴，亦無從證明被告確有為此部分犯行。
至被告雖另於102 年8 月30日凌晨1 時50分許，以相同手法行竊新北市○○區○○街00巷00號「洋洋涮涮鍋」之犯行（即原判決附表8 所示犯行），惟時間、地點均距離更久，益無從為被告不利認定之依據，亦此敘明。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。
檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附表
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│編號 │犯罪時間│犯罪地點│被害人│竊盜方式及竊│所犯法條│原審認定罪│證據 │
│ │ │ │ │取物品 │ │名及宣告刑│ │
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│1 │102 年8 │新北市新│丙○○│攀爬踰越該店│刑法第32│甲○○踰越│⒈告訴人丙○○│
│（即起│月15日凌│店區北新│ │外牆牆垣及窗│1 條第1 │牆垣及安全│ 之指訴（1923│
│訴書所│晨2 時59│路1 段35│ │戶進入店內，│項第2 款│設備竊盜，│ 2 偵卷第16至│
│示附表│分許 │1 號之「│ │以徒手竊取現│踰越牆垣│累犯，處有│ 17頁） │
│編號2 │ │涮八方火│ │金7 千元、小│及安全設│期徒刑捌月│⒉上開時地路口│
│） │ │鍋店」 │ │費箱1 個，得│備竊盜罪│。 │ 監視錄影畫面│
│ │ │ │ │手後離去。 │ │ │ 光碟1 張、監│
│ │ │ │ │ │ │ │ 視錄影畫面翻│
│ │ │ │ │ │ │ │ 拍照片6 紙（│
│ │ │ │ │ │ │ │ 19232 偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │ │ 35頁），及本│
│ │ │ │ │ │ │ │ 院103 年1 月│
│ │ │ │ │ │ │ │ 22日勘驗筆錄│
│ │ │ │ │ │ │ │ （原審1091卷│
│ │ │ │ │ │ │ │ 第125 至126 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁、1207卷第│
│ │ │ │ │ │ │ │ 35至36頁） │
├───┼────┼────┼───┼──────┼────┼─────┼───────┤
│2 │102 年8 │新北市新│丙○○│攀爬踰越該店│刑法第32│甲○○踰越│⒈告訴人丙○○│
│（即追│月24日凌│店區北新│ │外牆牆垣搜尋│1 條第2 │牆垣竊盜，│ 之指訴（臺北│
│加起訴│晨0 時20│路1 段35│ │財物後，並欲│項、第1 │未遂，累犯│ 地方法院檢察│
│及移送│分許（追│1 號之「│ │自該店屋後窗│項第2 款│，處有期徒│ 署102 年度偵│
│併辦意│加起訴及│涮八方火│ │戶進入店內，│踰越牆垣│刑柒月。 │ 字第23668 號│
│旨書所│移送併辦│鍋店」 │ │而著手於竊取│竊盜未遂│ │ 卷宗【下稱23│
│示附表│意旨書略│ │ │行為，惟因該│罪 │ │ 668 偵卷】第│
│一編號│記為同日│ │ │窗戶上鎖無法│ │ │ 10頁） │
│1 ） │凌晨0 時│ │ │進入，致未得│ │ │⒉新北市政府警│
│ │許） │ │ │逞。 │ │ │ 察局102 年10│
│ │ │ │ │ │ │ │ 月2 日北警鑑│
│ │ │ │ │ │ │ │ 字第00000000│
│ │ │ │ │ │ │ │ 號鑑驗書、現│
│ │ │ │ │ │ │ │ 場勘查報告各│
│ │ │ │ │ │ │ │ 1 紙（23668 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 偵卷第27至30│
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁） │
│ │ │ │ │ │ │ │⒊上開時地路口│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監視錄影畫面│
│ │ │ │ │ │ │ │ 光碟1 張、監│
│ │ │ │ │ │ │ │ 視錄影畫面翻│
│ │ │ │ │ │ │ │ 拍照片6 紙（│
│ │ │ │ │ │ │ │ 23668 偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │ │ 31至33頁），│
│ │ │ │ │ │ │ │ 及原審103 年│
│ │ │ │ │ │ │ │ 1 月22日勘驗│
│ │ │ │ │ │ │ │ 筆錄（原審10│
│ │ │ │ │ │ │ │ 91卷第126 頁│
│ │ │ │ │ │ │ │ 反面、1207卷│
│ │ │ │ │ │ │ │ 第36頁反面）│
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