臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1003,20140522,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1003號
上 訴 人
即 被 告 黃靈芝（原名黃曉慧）
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第892 號，中華民國103 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第13137 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃靈芝係址設桃園縣蘆竹鄉○○路0 段00號維多利亞精緻美容館之實際負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯意，雇用王雁翎為按摩小姐，約定按摩2 小時收費新臺幣（下同）1,500 元，若撫弄男客之生殖器之猥褻行為（俗稱半套）加收500 元，所得由王雁翎與維多利亞精緻美容館平分。

民國102 年5 月30日20時許，桃園縣警察局蘆竹分局員警李世川喬裝顧客進入上址消費，黃靈芝即引領其至2 樓6 號包廂，並媒介王雁翎進入包廂為其服務，王雁翎於按摩過程中，頻以手觸碰李世川之下體挑逗，約1 個小時後，王雁翎以一手握另手食指之手勢，詢問李世川是否欲加付500 元進行半套性服務時，李世川趁機通知在外等候員警進入維多利亞精緻美容館臨檢而查獲，並扣得黃靈芝所有供本件犯罪所用之按摩精油1 瓶、估價單1 紙。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本案以下所引之證據，檢察官及被告同意做為證據（見本院卷第28頁至29頁），且檢察官及被告迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第37頁至39頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：㈠訊據被告固坦承其係維多利亞精緻美容館之實際負責人且僱用王雁翎為按摩小姐，李世川至店內消費時，由其引領至2樓6 號包廂，並安排王雁翎進入包廂為李世川服務等情，惟矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻之犯行，辯稱：維多利亞精緻美容館係純油壓按摩，店內有規定不得提供性服務，伊亦有明確告知王雁翎此點，伊不知王雁翎在包廂內之情形云云。

㈡經查：1.被告係址設桃園縣蘆竹鄉○○路0 段00號維多利亞精緻美容館之實際負責人，被告雇用王雁翎擔任按摩小姐，維多利亞精緻美容館按摩收費標準為2 小時1,500 元，由維多利亞精緻美容館與王雁翎平分等情，業據被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理、本院準備程序時自承在卷（見偵卷第6 頁背面至7 頁、第35至36頁，原審卷第12頁背面、第29頁背面至31頁、本院卷第28頁），且有證人王雁翎於警詢、檢察官偵查中及原審審理時之證述可參（見偵卷第11頁背面至12頁、第47至48頁，原審卷第22頁），前開事實，堪以認定。

2.員警李世川於102 年5 月30日晚間8 時許，喬裝男客進入維多利亞精緻美容館，由被告接洽並帶領李世川至2 樓6 號包廂，再安排王雁翎進入包廂，王雁翎於包廂內為李世川按摩些許時間後，王雁翎即示意李世川支付500 元代價，其可提供撫摸生殖器之半套性服務，李世川佯以應允再伺機通知在外同事進入上址而查獲等情，業據證人李世川於檢察官偵查中及原審審理時證述：伊為蘆竹分局警備隊警員，因有人檢舉桃園縣蘆竹鄉○○路0 段00號維多利亞精緻美容館，故蘆竹分局規劃查緝，伊於102 年5 月30日晚間8 時許，喬裝為男客進入上址，由被告接洽，因櫃檯後方有價目表，故被告未向伊介紹消費方式，直接帶伊進入2 樓包廂，嗣後王雁翎亦進入包廂為伊按摩，伊並未詢問王雁翎全套、半套性服務之事，係王雁翎於按摩1 個多小時過程中，數次向伊表示帶其出場，2 小時費用為3,000 元，伊加以拒絕，王雁翎繼續按摩且不斷以手觸摸伊大腿及下體，同時以一手握住另手食指之手勢詢問伊是否要做半套，伊便問半套價格為何，王雁翎以手勢比五，並小聲回答半套要加500 元，之後伊藉故聯絡在外埋伏同事進入店內臨檢等語明確（見偵卷第46至47頁、原審卷第25頁背面至28頁），且被告亦自承102 年5 月30日晚間，李世川進入維多利亞精緻美容館，由其接洽並帶領李世川至2 樓6 號包廂，嗣後並安排王雁翎進入李世川所在包廂等情（見偵卷第6 頁、第36頁、本院卷第28頁），證人王雁翎證述：102 年5 月30日晚間，被告安排伊至2 樓6 號包廂，伊有在該處為喬裝男客之員警按摩等語（見偵卷第11至12頁、第22頁背面），復有卷附職務報告（見偵卷第19頁），及扣案消費單、潤滑油可佐，足認證人李世川前開證述並非子虛。

再證人李世川僅係前往查緝有無不法之員警，實無動機甘冒罹犯重責風險虛構前情誣陷被告，況觀諸證人李世川所述，其證述被告僅為帶其至包廂及安排王雁翎前來之舉，而王雁翎於按摩1 個多小時之過程中，以手勢等迂迴方式對其提出半套性交易邀約，果其意在搆陷被告入罪，大可直指被告犯行，實無可能如此轉折且區分被告與王雁翎各自行止，由此益徵證人李世川前開所述要屬信實，自可採信。

3.被告否認本件容留、媒介王雁翎從事猥褻行為，王雁翎亦否認欲與李世川從事猥褻行為，渠等自無可能如實陳述被告媒介、容留猥褻行為之利得。

惟被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時時供述：伊與王雁翎係五五分帳，本件伊尚未向李世川收錢等語（見偵卷第7 頁、第35頁、本院卷第28頁），證人王雁翎於警詢及檢察官偵查中證述：伊與店家對半分帳，被告負責收錢，客人消費完後，要下樓買單，小姐不能在包箱內收客人錢等語（見偵卷第12頁、第48頁），渠等證述均分顧客消費金額一節互核相符，被告可得王雁翎與顧客交易價金之一半，當可認定，被告顯有營利意圖無疑。

4.再所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談，此有最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨可資參照。

證人李世川證稱：伊於按摩過程中，並未詢問王雁翎全套、半套性服務之事，係王雁翎於按摩1 個多小時過程中，不斷以手觸摸伊大腿及下體，同時以一手握住另手食指之手勢詢問伊是否要做半套等語（見原審卷第26頁背面至27頁），可見李世川係被動附和王雁翎，並未主動邀約王雁翎猥褻或性交易，顯無引誘或教唆原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，自與「陷害教唆」有別。

被告辯稱係遭員警設局引誘、栽贓陷害云云，自無可採。

5.再者，維多利亞精緻美容館業已揭示按摩價位表一節，業據證人李世川證述明確如前，且證人王雁翎於警詢亦證述：店內櫃檯後方有價目表等語（見偵卷第11頁背面），復有現場照片可按（見偵卷第25頁），苟僅單純從事按摩，被告當可直接詢問李世川消費內容並收費，然其僅帶同李世川至包廂內，無非係欲由王雁翎與李世川議定額外從事猥褻或性交後，視實際所為而計費，佐以證人王雁翎證述其不可在包廂內向顧客收取款項等語，可見係由被告收取王雁翎所負責顧客消費全數款項，被告既負責收取消費金額，王雁翎自無可能不如實告知其與顧客另有猥褻或性交之舉以利被告收費，被告顯然知悉王雁翎欲在上址從事猥褻或性交之舉。

況被告於原審審理時供稱：包廂門上有玻璃得以窺視包廂內之情形，伊不定時會查看小姐服務情形等語（見原審卷第13頁），核與證人王雁翎於原審審理時證述：包廂門上有玻璃，伊知道被告不定時會上樓查看包廂情形等語（見原審卷第24頁背面）相符，王雁翎既知被告有查看包廂之舉，果未獲被告應允，豈會有恃無恐詢問進而欲與李世川從事猥褻行為。

是被告辯稱不知王雁翎在包廂內之情形云云，不足採信。

6.至證人王雁翎於警詢、檢察官偵查中及原審審理時雖均證稱並無向李世川提及從事半套性服務云云。

惟證人王雁翎確有向李世川表示可以額外支付500 元代價獲取撫摸生殖器之半套性服務一情，業據證人李世川證述明確，且有相關事證可佐前開情事，足認證人李世川所述為實，且依現今社會一般觀念，多認邀約他人猥褻或性交以換取金錢實屬不堪且負面之事，且恐有違反社會秩序維護法之嫌，王雁翎顯有否認或避重就輕之動機，然其否認要與事證不符，已如前述，自無可採，亦難以此為被告有利之認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告媒介、容留王雁翎與喬裝男客之警員李世川為猥褻行為，並從中牟利之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、按法第231條第1項圖利使人為猥褻行為罪，係以意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為構成要件。

至所謂容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而媒介，則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349號判決意旨參照）。

又刑法第231條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。

犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年臺上字第862 號判決意旨參照）。

被告為維多利亞精緻美容館負責人，提供維多利亞精緻美容館包廂並媒介在該處任職之王雁翎為喬裝男客之警員李世川為撫摸生殖器之猥褻行為，並欲藉此獲取利益，業已該當刑法第231條第1項之媒介、容留行為。

縱員警李世川與王雁翎達成猥褻合意後並未與王雁翎為猥褻行為，且尚未支付交易款項，揆諸上開說明，仍無礙該罪之成立。

是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪。

被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，並審酌被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不僅破壞社會善良風俗，亦且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，犯後猶飾詞否認犯行，所為實無足取，兼衡以被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之按摩精油1 瓶、估價單1 紙，業經被告於原審審理時供承均屬其所有之物，且按摩精油係王雁翎幫李世川按摩時所用、估價單即係李世川之消費紀錄等語明確（見原審卷第29頁），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押物品目錄表、估價單影本附卷可參（見偵卷第16頁、第22頁），堪認均係被告犯本件之罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，已詳敘所憑證據與認定之理由，經核認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

上訴意旨略以：李世川任由王雁翎觸碰私密部位，引誘王雁翎脫口說出「半套500 」等語，係令不知包廂內發生何事之被告落入刑事不法之圈套，應非合法之誘捕偵查，依此所取得之王雁翎之供述、按摩精油、估價單應認不具證據能力。

再王雁翎極有可能因生活所迫而不顧被告法律責任，私自在包廂內賺取非法利益，且就目前警政實務而言，基層員警每月所受績效壓力極大，為強求績效而做出侵犯人權之舉，所在多有，原審判決認王雁翎無甘冒遭解職風險從事違法性交易，及以警員李世川之證述認定被告犯行，似有可議之處。

又觀諸社會新聞畫面，一般媒介色情業者之經營方式，係將包廂設計為完全隱蔽，然維多利亞精緻美容館包廂係木質拉門隔間，無法上鎖，門上有玻璃得以窺視包廂內情形，王雁翎亦知被告會不定時前往察看，可知被告應不具經營色情媒介之意圖，而指摘原審判決理由矛盾與不備云云。

惟本件係王雁翎主動提出欲以加收500 元代價與李世川為猥褻行為，李世川並無教唆、引誘犯罪，上訴意旨所指本案係「陷害教唆」云云，自無可採。

又證人李世川證述被告犯罪等情，有相關事證可佐，足認所言信實，且由被告負責收取消費款項等情可認被告知悉王雁翎欲在維多利亞精緻美容館與李世川從事猥褻行為，均如前述，上訴意旨空言假設王雁翎私自從事猥褻交易、李世川恐因績效侵犯人權云云，自屬無據。

再維多利亞精緻美容館包廂有木質拉門隔間，而門上玻璃因可觀看包廂內部，似係為被告得觀察包廂內行止以免受小姐蒙蔽，況既有門得以遮掩，無論材質為何，足認包廂顯非毫無遮蔽任由他人觀看內部情形，姑不論上訴意旨泛以新聞畫面可知媒介色情業者係以隱蔽包廂方式經營，顯乏所據，更遑論其他色情業者如何經營，要與本案無關，上訴意旨執此否認犯行，當無可採。

本件前開上訴意旨，均無理由，應予駁回。

末按被告自始否認犯行，顯未面對己非，亦無反省悔悟之意，實難認前開宣告之刑已達惕勵被告之效，自不宜為緩刑之宣告，上訴意旨請求宣告緩刑云云，亦無可採，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱志
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日