臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1057,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1057號
上 訴 人
即 被 告 謝宗哲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第47號，中華民國103年2月27日第一審判決(起訴案號:臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1988號)，提起上訴，本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經依裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)少年法庭以89年度少調字第784號、90年度少調字第32號裁定不付審理確定。

又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於民國93年5月5日釋放出所，並經檢察官以93年度毒偵緝字第54號、93年度毒偵字第591號案件提起公訴，經士林地院以93年度訴字第446號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定(已執行完畢)。

復因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以98年度審訴字第901號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。

再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1193號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開二案接續執行，於101年2月29日執行完畢。

又因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以101年度審訴字第584號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。

再因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以102年度審訴字第206號判決處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，並經本院以102年度上訴字第3230號判決駁回上訴確定。

復因施用第二級毒品案件，經士林地院以102年度審易字第1531號判決處有期徒刑8月，經提起上訴，復經本院以102年度上易字第2515號判決駁回上訴確定(上開各案，均尚未執行完畢)。

詎其仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，因施用毒品案件，經法院判決有罪確定後，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月29日下午4時50分採尿時回溯26小時內之某時許，在臺北市士林區福港街附近公園之廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因其為毒品調驗人口，於102年8月29日下午4時50分許為警通知到場採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對其於上揭時間、地點，以前述方式施用第一級毒品海洛因之事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見毒偵字卷第53頁正反面、原審卷第33頁背面及第36頁、本院卷第32頁)，其於102年8月29日為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認結果，呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9月25日尿液檢體編號072483號濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(起訴書證據清單及待證事實欄編號2最後2行所載之尿液檢體編號「0000000號」應更正為「072483號」)各1份在卷可稽(見毒偵字卷第16-18頁)，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。

至被告最近一次於何時、何地施用毒品，先於警詢中坦承在102年8月初有施用毒品之事實(見毒偵卷第4頁)，繼於偵查中供承係於102年8月26日下午3時許，在臺北市士林區福港街附近公園之廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因(見毒偵字卷第53頁正反面)，然被告於102年8月29日下午4時50分為警採集之尿液，檢驗結果呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應，按諸海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時(行政院衛生署藥物食品檢驗局(81)藥檢壹字第0000000號函參照)，是認被告應係於102年8月29日下午4時50分採尿時回溯26小時內之某時許施用海洛因1次。

上開被告分別於警詢所供102年8月初、偵查中所供102年8月26日下午3時許，在臺北市士林區福港街附近公園之廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，核與事實不符，均非可採。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，從其第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨(最高法陀97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照)。

查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經裁定送觀察、勒戒及追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言(最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照)。

查本案被告應係於102年8月29日下午4時50分採尿時回溯26小時內之某時許施用海洛因1次，已如前述，被告雖於警詢中供承於102年8月初施用海洛因毒品，並經證人即承辦警員到庭證實(見本院卷第30頁)，而於偵查中供承於102年8月26日下午3時許施用毒品，然均與本件施用海洛因無涉，難謂有在員警知悉犯罪事實前，向員警坦承犯行，並接受法院裁判之意，不符合自首之要件，揆諸上開說明，被告自無從依刑法第62條前段規定予以減刑。

又被告前 因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審以98年度審訴字第901號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；

復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1193號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開2案接續執行，於101年2月29日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告應係於102年8月29日下午4時50分採尿時回溯26小時內之某時許施用海洛因1次，原判決遽採被告於偵查中之自白認其係於102年8月26日下午3時許施用第一級毒品海洛因，即有違誤。

被告上訴意旨以其符合自首要件，指摘原審未予審認並減輕其刑，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

另被告供本件施用第一級毒品所用之香菸並未扣案，復查無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項．判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。