臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1091,20140523,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1091號
上 訴 人 林威盛
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第350號，中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第3589號），提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、林威盛因詐欺案件，曾經法院判處有期徒刑3 月確定，民國100年3月15日執行完畢。

二、林威盛明知MDMA （俗稱搖頭丸）、PMA屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品；

愷他命為同條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟於102年1月間，在臺北市中山區林森北路「新濠酒店」，以4公克愷他命約新臺幣（下同）1500元，MDMA1顆約400元及2000元購買100 顆PMA之價格，向年籍不詳成年男子購入不詳數量第二級毒品MDMA、PMA 及第三級毒品愷他命。

在新北市○○區○○路0段000號2 樓，林威盛與不知情友人彭柿豪（另經不起訴處分）住處，將購入之第二、三級毒品與固定比例清水混合、分裝，以壓瓶機封瓶，調製俗稱「神仙水」之橘色液體，除供己施用，嗣另起意伺機販賣予不特定人。

另基於轉讓第三級毒品愷他命犯意，於102年1月24日，在新北市○○區○○路0 段000號路旁，無償轉讓少量未及1公克愷他命予彭柿豪。

102年1月31日10時30分許，經警於林威盛與彭柿豪住處搜索，扣得附表所示之物而查得上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外證人彭柿豪、王凱弘、鄭婷婷、羅祖安、張文鑫及林志豪於警詢、偵查之證述，經踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告林威盛犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告林威盛對於犯罪事實均坦白承認，核與證人彭柿豪之證述相符（見偵3589卷第115 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、扣押物品清單及附表扣案物可憑（見偵3589卷第15至19、29至33、94頁）。

附表編號1橘色液體8瓶，經送請交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出微量（純度小於1%）第二級毒品MDMA、PMA ；

第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年4 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可證（見偵3589卷第93、111 頁）。

足認被告林威盛任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）被告坦承購入並混合調成神仙水之第二、三級毒品，除供己施用，並伺機販售予不特定人，且供稱附表編號2至5空瓶、瓶塞、瓶蓋及壓瓶機均供調製神仙水使用（見原審卷第28、49頁反面）。

參酌扣案空瓶、瓶塞及瓶蓋數量之多，若非確實有意將購入之毒品，以前述方式混合調成神仙水分裝伺機販售，不致於預先備妥大量容器及密封器材，大費周章徒增分裝過程之耗損。

被告調配神仙水之後的分裝行為，足證被告事後確實具有意圖販賣之犯意與犯行。

而非法交易毒品，法所嚴禁重懲，如非有利可圖，絕無平白甘冒重罰之高度風險。

被告辯稱為供己施用而購入第二、三級毒品，嗣欲伺機販售混合調配之成品「神仙水」予不特定人，被告確有牟利意圖，可以認定。

（三）被告於警詢及原審雖均供稱以「搖頭丸」、「一粒眠」，加水混合調配神仙水云云（見偵3589卷第8 頁、原審卷第26頁反面）；

然依交通部民用航空局航空醫務中心102年2月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗結果（見偵3589卷第93、111 頁），扣案神仙水成分含第二級毒品MDMA、PMA ；

第三級毒品愷他命及行為時非管制毒品之芬納西泮（Phenazepam，已經行政院於102年9月18日以院臺法字第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品）與Caffeine等，並未驗得「一粒眠」即第三級毒品硝甲西泮成分。

雖然被告誤認所持毒品之確實成分；

但主觀認知以第二、三級毒品（搖頭丸、一粒眠）調配神仙水，與其客觀所犯以第二、三級毒品（MDMA、PMA 及愷他命）調配神仙水伺機販售，所知所犯之構成要件仍相合致，無礙於被告意圖販賣而持有附表編號1 所示第二、三級毒品行為之事實認定。

事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）意圖販賣而持有毒品罪以行為人原無販賣營利意圖，於購入或其他原因取得毒品後另起販賣意圖；

意即非以營利販毒意圖而販入或因其他原因而持有毒品，嗣起意牟利販毒，尚未著手於賣出行為。

公訴意旨舉出之證據，並無足以補強被告自白已經「製造5次共100瓶神仙水，且以每瓶新台幣300 元價格賣出10餘瓶。」

之證據（見偵3907卷第10頁反面）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二、三級毒品罪；

另違犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

意圖販賣而持有第二級毒品前後之低度持有行為，吸收於意圖販賣而持有之高度犯行，不另論罪。

轉讓第三級毒品及前述意圖販賣而持有第三級毒品，因數量皆無證據證明已達純質淨重20公克以上，各犯行過程持有第三級毒品行為，均不另構成犯罪，與所犯各罪也不存在高低度行為吸收關係。

（二）被告意圖販賣而同時持有第二、三級毒品，一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重罪論處毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（三）所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）被告曾經犯罪事實欄記載有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上各罪，皆累犯，均應加重刑罰。

（五）被告對所犯兩罪於偵查、審理中均自白，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（六）被告上訴請求援用刑法第59條規定再予減輕刑罰云云。惟查，刑法第59條固賦予法院裁量權，使法院就個案量刑，能斟酌至當；

然其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；

意即須實行犯罪另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。

例如觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑」，不問販賣毒品數量、純度、價錢、次數、期間及是否共犯等不一情節，也未考量同屬販賣第一級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成的社會危害程度也有差異，且若依其情狀處以有期徒刑足以懲儆並可達防衛社會目的，卻必得一體適用死刑或無期徒刑，即有審酌宣告法定最低刑度無期徒刑是否猶嫌過重餘地。

然意圖販賣而持有第二級毒品犯行，法定本刑「5 年以上有期徒刑」與販賣第一級毒品罪不具量刑審酌餘地的法律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別。

被告雖經論處意圖販賣而持有第二級毒品罪行，然其將第二、三級毒品以固定比例加入清水混合調製「神仙水」，行為本質實與製造毒品犯行相去不遠（製造毒品犯嫌已經不另為不起訴處分），且分裝工具及成品具有相當規模，扣案已封瓶成品達8 瓶，總重60餘公克之多，若經擴散流出，對國家社會危害甚鉅，並無顯可憫恕情狀。

被告固然坦承犯行，核屬刑法第57條關於犯後態度科刑審酌事由，與刑法第59條酌減其刑之構成要件仍然有別。

被告所為並不適用刑法第59條規定。

四、駁回上訴及維持原判決理由：原審依毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款規定，審酌被告年輕力壯，不思努力進取，循正當途徑獲取財物，實行毒品禍源行為，非僅將使他人生命、身體受損害，國家社會整體法益併受損，犯行嚴重危害社會安全；

惟念始終坦承犯行，犯後態度良好，行為時間不長，數量尚非鉅大，參酌被告自述高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，論處被告林威盛違犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、轉讓第三級毒品罪，均累犯，分別判處有期徒刑3 年6月、3月，並就轉讓第三級毒品罪刑部分，諭知易科罰金折算標準以新臺幣1千元折算1日，且敘明刑法第50條已於被告實行轉讓第三級毒品犯行後修正，經比較新舊法規定，以新法有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後規定，而未予定應執行刑。

另論述1.附表編號1 橘色液體8瓶，經檢出第二級毒品MDMA、PMA及第三級毒品與其餘行為時非屬管制毒品成分，所示第三級毒品及其餘未經列管成分，依其現存狀態無法與第二級毒品析離；

盛裝毒品所用包裝瓶8 個，已沾染第二級毒品，也無法完全析離，均視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併同於所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪宣告沒收銷燬；

2.被告坦承附表編號2至5之物，均屬被告所有。

其中編號2至4屬於預備供調配神仙水伺機販賣之物；

編號5 為合成神仙水伺機販賣所用之物（見原審卷第49頁反面），分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪宣告沒收；

3.附表編號6至8所示之物，雖經鑑驗分別含有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮等成分，如前所述；

然被告供稱均屬供其施用或施用所餘物品；

附表編號9 至11器物則為供被告施用毒品器具（見原審卷第49頁反面），尚難認與所犯各罪具有直接關聯，均不另宣告沒收。

原判決認事用法並無不合。

五、被告上訴除如前述請求適用刑法第59條規定減輕刑罰，並無理由外，另聲請緩刑宣告云云；

惟查，所犯各罪均構成累犯，不符合緩刑要件，請求宣告緩刑，並不合法。

被告上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
附表：扣押物名稱及數量
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│編號│    扣押物名稱及數量      │        備       註         │
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│ 1  │含第二級毒品MDMA、PMA及第 │毛重共153.8850公克，總淨重63│
│    │三級毒品愷他命成分橘色液體│.2690公克。先後取樣1.2530公 │
│    │8瓶。                     │克、3.69公克鑑驗用罄。驗餘總│
│    │                          │淨重58.326公克。另檢出行為時│
│    │                          │非管制毒品之芬納西泮、Caffei│
│    │                          │ne成分。                    │
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│ 2  │空瓶184 個。              │                            │
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│ 3  │瓶蓋200 個。              │                            │
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│ 4  │瓶塞200 個。              │                            │
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│ 5  │壓瓶機1 台。              │                            │
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│ 6  │含第二級毒品MDMA成分藍色圓│淨重0.2750公克，取樣0.0010公│
│    │形錠劑1顆。               │克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2740公│
│    │                          │克。                        │
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│ 7  │含第三級毒品愷他命成分香菸│淨重0.8140公克，取樣0.0115公│
│    │1支。                     │克鑑驗用罄，驗餘淨重0.8025公│
│    │                          │克。                        │
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│ 8  │殘渣瓶5個。               │①沾有米白色乾漬物殘渣瓶1個 │
│    │                          │  ，經乙醇沖洗，檢出MDMA、芬│
│    │                          │  納西泮成分。              │
│    │                          │②沾有褐色乾漬物殘渣瓶1個 ，│
│    │                          │  經乙醇沖洗，檢出Caffeine成│
│    │                          │  分。                      │
│    │                          │③沾有淡粉紅色乾漬物殘渣瓶1 │
│    │                          │  個，經乙醇沖洗，檢出MDMA、│
│    │                          │  芬納西泮成分。            │
│    │                          │④含珊瑚紅色乾漬物透明玻璃瓶│
│    │                          │   1個，淨重0.1950公克，取樣│
│    │                          │  0.0201公克，驗餘淨重0.1749│
│    │                          │  公克。檢出硝西泮、芬納西泮│
│    │                          │  、Caffeine成分。          │
│    │                          │⑤沾有橘褐色乾漬物殘渣瓶1 個│
│    │                          │  ，經乙醇沖洗，檢出MDMA、芬│
│    │                          │  納西泮成分。              │
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│ 9  │愷他命卡片1個。           │                            │
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│ 10 │愷他命筆管1支。           │                            │
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│ 11 │愷他命研磨盤1個。         │                            │
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