臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1270,20140522,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1270號
上 訴 人
即 被 告 張依萍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度審訴字第93號，中華民國103 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第2217號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認上訴人即被告前因⑴違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院以80年度訴字第663 號判決分別判處有期徒刑5 年、6 月、6 月，應執行有期徒刑5 年11月，經本院以80年度上訴字第3121號判決駁回上訴，經最高法院以80年度臺上字第5546號判決駁回上訴確定，於民國83年2 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年9 月又12日。

因⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新北地方法院以85年度訴字第976 號判決判處有期徒刑5 年6月，經本院以85年度上訴字第4831號判決駁回上訴確定。

⑶偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第3366號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑴應執行殘刑有期徒刑2年9 月又12日部分與⑵、⑶接續執行，於92年2 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，又因違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3 年9 月又8 日，嗣上開⑴至⑶經桃園地院以96年度聲減字第3387號裁定減刑並分別定應執行有期徒刑5 年4 月、5 年7 月確定。

因持有毒品案件，經本院以96年度上訴字第682 號判決判處有期徒刑1 年10月，減為有期徒刑11月確定，與前揭⑴至⑶應執行殘刑有期徒刑3 年9 月又8 日部分接續執行，於100 年2 月4 日縮刑期滿執行完畢。

另因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月30日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方法院以87年度訴緝字第145 號判決免刑確定。

因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第709 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以95年度毒聲字第1946號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年9 月28日停止戒治執行完畢釋放出所，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第482 號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第1678號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年11月7 日易科罰金執行完畢。

於102 年11月25日凌晨1 時許，在其臺北市○○區○○路0 段00號12樓之7 住處，先基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，旋另竟基於施用第一級毒品之犯意，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年月27日上午5 時43分許，為警在臺北市大同區承德路1 段24巷與長安西路172巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.2363公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重各0.3828公克、0.3028公克）及注射針筒4 支等情，業經被告於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心102 年12月17日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.2363公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重各0.3828公克、0.3028公克）、注射針筒4 支可資佐證，且被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴處罰，因而論被告前開犯行分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因、同條例第2項之第二級毒品甲基安非他命。

併論述被告施用前後持有供施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

復審酌被告前已因施用毒品犯行而經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，認檢察官就被告所犯施用第一級毒品罪，具體求處有期徒刑9 月刑期尚稱妥適，惟就被告所犯施用第二級毒品罪，具體求處有期徒刑6 月刑期則稍嫌過輕，而就被告施用第二級毒品犯行量處有期徒刑7 月；

施用第一級毒品犯行量處有期徒刑9 月，應執行有期徒刑1 年2 月。

另就扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.2363公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重各0.3828公克、0.3028公克），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

而注射針筒4 支，係供本件施用海洛因犯行所用之物，依被告供述，均係其所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至被告供本件施用第二級毒品犯行所用之玻璃球並未扣案，復查無證據現仍存在，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨略以：伊雖觸犯法律，但非大奸極惡之人，縱未入獄服刑，不致影響社會大眾權益，而因伊舉目無親，無人可代為照顧年邁雙親及每日需按時服藥之過動幼兒生活起居，一但入獄服刑，恐將造成社會問題。

伊有正當職業，每日辛勤工作，只為撫養幼兒。

為此，爰請酌減2 月刑期，使得以易科罰金，並邁入正常人之生活，始不致危害自己及社會云云。

四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

原審業已審酌上訴人即被告前有多次施用毒品前科，再為本件施用毒品犯行，而認被告顯無戒絕決心，惟衡被告施用毒品犯行乃自戕行為，未危及他人，犯後已知坦承犯行，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無疏漏或不當。

上訴意旨未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，泛稱必須照顧家庭而請求量處得以易科罰金之刑度，顯非合法之具體上訴理由。

揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱志
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日