臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1313,20140515,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1313號
上 訴 人
即 被 告 廖正仁
選任辯護人 扶助律師郭百祿律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第858號，中華民國103年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第3839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、被告上訴意旨略以：原審判決固依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，而認上訴人即被告廖正仁（下稱被告）未經許可持有具殺傷力之空氣槍1枝，係在被告住處內為警查獲，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，且被告僅單純收藏偶而取出把玩而已，根本未造成對任何人危害之情事，又被告除幫大嫂做生意賣天燈外，尚需負責照料罹患小兒麻痺不良於行之長子（領有中華民國身心障礙手冊），以及有二度中風病史，又因腎臟病每星期二、四、六需接送大哥至國泰醫院進行血液透析治療（領有極重度之中華民國身心障礙證明），縱依上開條項規定減輕其刑，仍處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣（下同）50,000元，並不符合「罪刑相當原則」，被告需入監服刑，顯仍有情輕法重之感，被告之犯行自有可憫恕之事由，應可依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並予以諭知緩刑宣告。

原審判決未依該規定予以酌減其刑，其判決顯有適用法則不當之違背法令。

令被告持有期間前後長達1年4月有餘，未曾攜帶該扣案空氣槍外出犯案，僅係單純持有並非如黑道擁槍自重之情形可比，原審判決似未審酌刑法第57條所列10款事項，予以全盤考量被告犯罪有無可憫恕之事由，亦有判決不備理由之違背法令，請撤銷原判決，另為適法之判決，並予以諭知被告緩刑之宣告，給與被告改過自新之機會云云。

三、經查：被告知未經許可，不得持有具殺傷力之空氣槍，竟於民國（下同）101年6月間某日，在新北市○○區○○街000號1樓「龍騰車業」，向某成年人，以10,000元之代價，購入具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及瓦斯鋼瓶4瓶、金屬彈珠1瓶，竟基於持有空氣槍之犯意，未經許可而持有之。

嗣於102年10月3日12時許，為警持票搜索，在新北市○○區○○街00號住處3樓客廳天花板，扣得上述空氣槍1枝，及在客廳扣得瓦斯鋼瓶4瓶、金屬彈珠1瓶，始悉上情。

被告就上開事實坦承不諱（見偵卷第6頁反面至8頁反面、32頁反面至33頁；

原審卷第31頁反面、56頁反面），並有原審搜索票、基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表暨所附檢視結果相片8張、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、基隆市警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表各1件、蒐證照片6張以及扣案物照片3張等（見偵卷第11至13、17至22、24、26頁反面至27頁）附卷可稽。

而扣案空氣槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果認為：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.988mm、重量0.884g）最大發射速度為194公尺/秒，計算其動能為16.6焦耳，換算其單位面積動能為58.9焦耳/平方公分等情，有該局102年11月15日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1件暨所附照片5張附卷足憑（見偵卷第46至47頁）。

而殺傷力定義，依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層；

內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，足以穿入豬隻皮肉層。

從而，足認扣案空氣槍確具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之空氣槍無疑。

此外，復有扣案之瓦斯鋼瓶4瓶、金屬彈珠1瓶可稽，是被告上揭出於任意性之自白，核與事實相符，得作為判斷之依據。

綜上所述，被告持有空氣槍之犯行，事證明確，堪予認定。

被告固然未經許可持有具殺傷力之空氣槍1枝，惟是在被告住處內為警查獲，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別。

而被告亦自陳其僅持有扣案空氣槍在家中畫靶自玩等語，並未查獲被告有何擁槍自重之情形，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度非高，足認被告犯罪情節尚屬輕微，是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

爰審酌被告明知空氣槍屬危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，仍無視法令而持有之，足見其守法觀念淡薄，且對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之隱憂；

惟念其犯後坦承犯行，態度良好；

兼衡其學歷為高中畢業之智識程度、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金50,000元，並諭罰金部分易服勞役之折算標準，以1,000元折算1日。

並說明扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案之瓦斯鋼瓶4瓶及鋼珠1瓶，為被告所有供所持有空氣槍擊發之用，屬供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，為沒收之諭知。

核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。

被告上訴意旨均泛稱原審未審酌刑法第59條規定予以減刑，並請求給予緩刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第889號判例要旨參照）。

再者，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院本有自由裁量之職權，非當事人所得任意指摘（最高法院84年度台上字第2181號判決要旨參照）。

查，被告自承曾使用空氣槍射靶，已然使用扣案空氣槍，而非僅止於觀賞。

復衡以所持有鋼瓶之數量4瓶。

從而，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，亦無法重情輕之情形，並無顯可憫恕之情狀，原判決就此亦已詳述之（見原判決第3頁倒數第2行至第4頁第4行），被告上訴意旨仍執陳詞，再事爭執，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審就刑法第59條、第74條等裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。