臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,303,20140522,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第303號
上 訴 人
即 被 告 許芳賓
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第354號，中華民國102 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第3053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於意圖供行使之用而變造有價證券部分撤銷。

許芳賓意圖供行使之用，而變造有價證券，處有期徒刑壹年柒月，如附表編號2「沒收標的」欄位所示部分均沒收。

事 實

一、許芳賓於民國100 年9月間至101年10月間，因犯重利罪、共18罪，經臺灣桃園地方法院於102年10月30日以102年度審簡字第146號判決每罪各處有期徒刑2月(得易科罰金)，應執行有期徒刑6月(得易科罰金)，於102 年11月25日確定，於103年2 月19日易科罰金執行完畢(本案不構成累犯)。

渠明知不得乘他人急迫時，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，竟仍基於重利之犯意，利用余烈章經營三哥工程有限公司資金須週轉急迫之際，於101年9月13日13時許，在臺北市士林區重慶北路4段全國加油站前，貸予新臺幣（下同)30萬元，並約定利息15天1 期，每期1萬5000元（年利率約120％）後，先預扣第1 期利息，實際僅交付現金28萬5000元予余烈章，收取與原本顯不相當之月息10分之利息。

余烈章並開立附表編號1所示支票做為清償使用，並另提供自善美公司(全名善美科技股份有限公司）所收取附表編號2 所示貨款支票做為擔保之用〈上開重利部分，經原判決判處拘役50日，經上訴本院後，於103年3月4日撤回上訴而告確定〉。

二、許芳賓於上開清償期屆至時，持附表編號1 所示之支票提示兌現後，竟因需款孔急，基於變造有價證券、行使變造有價證券、偽造準私文書、行使偽造準私文書之犯意，於101 年10月20日某時，在新北市中和或永和區某統一便利商店內，持附表編號2 所示支票彩色列印，將影本上發票人善美公司負責人吳智正之印文剪下，並於同日至新北市中和或永和區不詳刻印店，向刻印人員謊稱印章遺失，使不知情刻印人員偽刻「吳智正」印鑑章1枚，並將附表編號2所示支票正面上受款人「三哥工程有限公司」畫兩條橫線，再持上開偽刻「吳智正」印鑑章加蓋於橫線上，變造該支票為無指定受款人之支票，而變造有價證券，且將支票背面領款人「三哥工程有限公司000000000000」帳戶資料畫橫線以示刪除，並填上不知情友人陳銘瑋所申辦之兆豐國際商業銀行之帳戶號碼「00000000000」 號，偽造該支票背面具有表示領取票款證明文義之準私文書，並於同年月23日13時許，在新北市新莊區思源路旁兆豐國際商業銀行新莊分行，委由不知情綽號「妹阿」之不詳姓名、年籍成年女子提示上揭遭刪除指定受款人之變造支票，請求將票款匯入前開陳銘瑋所申辦之兆豐國際商業銀行帳戶內而行使之。

嗣經支票付款金融機構即合作金庫商業銀行知會吳智正，吳智正表示該支票受款人經變造，合作金庫商業銀行因此未予兌現票款，嗣經警循線查獲上情。

三、案經余烈章、吳智正訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告許芳賓於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第18至32頁；

原審卷第29頁反面、第37頁反面、第166至169頁；

本院卷第25頁反面、第67頁反面），核與證人即告訴人余烈章、吳智正分別於警詢及偵訊時之證述、證人陳銘瑋於警詢之證述情節大致相符（見偵卷第14至17、38至41、44至48、51至52、69至72、163至170頁），復有附表所示支票影本2份、附表編號2所示變造支票影本1 份、掛失止付票據提示人資料查報表、票據掛失止付通知單、退票理由單、遺失票據申報書等在卷可稽（見偵卷第99至100頁、第107至111頁） ，及上開變造支票經被告偕同綽號「妹阿」之不詳姓名、年籍成年女子前往兆豐國際商業銀行新莊分行臨櫃提示兌現支票前後之監視器翻拍照片13張(見偵卷第121至125頁)在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按刑法上所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言；

有價證券之變造，係指該券本身原具有價值，僅將其內容加以變更者而言（最高法院31年度上字第2673號⑵判例、41年度台上字第96號判例意旨參照）。

又按支票為要式證券，其作成必依票據法第125條第1項第1款至第8款所定之法定方式為之，其中第4款受款人之姓名、商號，依同條第2項之規定，雖非絕對必要事項，但一經記載，即屬支票之法定記載事項，如加以塗銷或變更，即難謂非變造有價證券；

再按所謂票據背書，依票據法第30條第1項規定，為票據轉讓之方式，若支票之背面僅載領款人姓名及其住址，為支票提示領款需備之手續，並無為支票背書性質而僅係刑法第220條第1項以文書論之文書；

即支票背書，係法律規定之文書，一經偽造，即應成立偽造私文書之罪名，惟若在支票背面簽署領款人之姓名及其住址，乃係提示票據領款必備之手續，因此，在支票背面偽造他人署押以為領款人及載明其住址，實係表示領取票款之證明，乃係應以文書論之文書，其以之向付款行提示請求付款，應構成刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪名，此與支票背書之性質顯然有別（最高法院89年度台上字第1070號判決、70年度台上第865 號判決、84年度台上字第1448號判決意旨參照）。

三、查被告於附表編號2 所示經發票人善美公司簽發完成之支票上，將正面受款人欄「三哥工程有限公司」畫兩條橫線以刪除，並持偽刻「吳智正」印章蓋在橫線上，以塗銷受款人之記載，將有效成立之記名支票變更為無記名支票，係變更票據權利人之記載，核屬無權之變造有價證券行為；

又被告將背面本已記載完成之領款人「三哥工程有限公司000000000000」帳戶畫橫線塗銷，填上不知情友人陳銘瑋所申辦之兆豐國際商業銀行之帳戶號碼「00000000000」 號，偽造該支票背面具有表示領取票款之證明文義，應屬偽造準私文書之行為。

是核被告就事實欄二所為，係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪、第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

又行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名 (最高法院25年度上字第1814號判例、43年度台非字第45號判例意旨可資參照) ，本件被告委由綽號「妹阿」之不詳姓名、年籍成年女子持上開變造之支票向兆豐銀行提示兌領者，係該支票之票面額即該變造證券本身之價值，揆諸前揭判例意旨，並不另構成詐取取財未遂罪，公訴意旨漏論變造有價證券罪，並贅論詐欺取財未遂罪，均有誤會。

被告偽刻「吳智正」之印章，並在附表編號2 所示支票上偽造「吳智正」之印文之行為，各為變造有價證券之階段行為，而行使變造有價證券之輕行為，應為變造有價證券之重行為所吸收，又被告偽造準私文書之低度行為，復為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

且被告委由不知情之刻印人員偽刻「吳智正」之印章及將變造之支票委由不知情綽號「妹阿」之友人行使等節，均為利用不知情之人為之，皆為間接正犯。

又被告以一行為同時觸犯上開變造有價證券罪、行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應從一重論以變造有價證券罪。

四、本案不構成累犯之理由按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

經查被告前於100年9月間至101年9月間因犯重利罪、共18罪，經臺灣桃園地方法院於102年10月30日以102年度審簡字第146 號判決，每罪各處有期徒刑2月(得易科罰金)，應執行有期徒刑6 月(得易科罰金)，於102年11月25日確定，於103年2月19日易科罰金執行完畢，有前開刑事判決書、本院被告前科紀錄表在卷可稽。

又被告所犯本案因與前開確定判決之重利罪、18罪符合數罪併罰之規定，故前開重利罪、18罪案件尚不能認為已經執行完畢，是就被告所犯本案不能論以累犯。

另縱認已經執行完畢，其受徒刑之執行完畢，亦在本案犯罪之後，亦難認與上開累犯規定「受徒刑之執行完畢…『後』，…故意再犯」相符，併予指明。

五、適用刑法第59條酌減其刑之理由按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

經查：本件被告變造支票1 紙之行為固值非難，惟因支票付款銀行知會吳智正，經吳智正表示該支票受款人經變造，合作金庫商業銀行因此未予兌現票款而退票，未擴大告訴人吳智正的損害，又被告未經吳智正同意或授權即偽刻印章，逕將該支票變造為未指定受款人之支票，其所為無非係因一時需款孔急，未經思索之舉，與一般設計精密之智慧或財產犯罪之宵小，為滿足個人私慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺，金額動輒上千萬元之情形，尚屬有間，且被告與告訴人吳智正、余烈章已達成和解，共計給付告訴人2 人和解金60萬元等情，業據告訴代理人於本院審理時陳述明確，告訴人復具狀陳報稱「願意原諒乙方即被告」等語，此有刑事陳報狀及和解書在卷可查（見本院卷第69至70頁) ，是本院認客觀上被告之犯行尚堪憫恕，而刑法第201條第1項之罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，依被告行為所侵害法益之程度，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑3 年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所犯之變造有價證券罪減輕其刑，以使輕重得宜。

六、本案不適用緩刑之理由末按「凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之，即不得於後案宣告緩刑。」

最高法院54年度台非字第148 號著有判例足資參照。

被告前因於100年9 月間至101年10月間因犯重利罪、18罪，經臺灣桃園地方法院以102年度審簡字第146號判決，判處每罪有期徒刑2 月(得易科罰金)，應執行有期徒刑6月(得易科罰金)，於102年11月25日判決確定。

是被告於本案判決前，既曾受前開有期徒刑以上刑之宣告確定，即與刑法第74條第1項緩刑宣告要件不合，此有前開判例意旨可資參照，本院自不得再為緩刑宣告，併此敘明。

參、撤銷原判決關於變造有價證券之理由並科刑審酌事項、宣告沒收：

一、原審認被告有其事實欄二所載之變造有價證券罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名 (最高法院25年度上字第1814號判例、43年度台非字第45號判例意旨可資參照) ，本件被告委由綽號「妹阿」之不詳姓名、年籍成年女子持上開變造之支票，向兆豐銀行提示兌領者係該支票之票面額即該變造證券本身之價值，揆諸前揭判例意旨，並不另構成詐取取財未遂罪，原審竟論以詐欺取財未遂罪，其法則適用顯有違誤。

(二)原審認「被告縱有金錢急迫需求，亦應循正當合法管道取得財物為解決之途，被告捨此不為，…，…，且迄今未與告訴人等達成和解，觀其犯罪之情狀，亦無何特殊之原因與環境，在客觀上有何足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形…」等語，疏未審酌被告變造支票後，並未兌現票款，未使告訴人等財產損害擴大，且於本院審理期間，被告已與告訴人吳智正、余烈章達成和解，共計給付告訴人2 人和解金60萬元等情，業據告訴代理人於本院審理時陳述明確，告訴人復具狀陳報稱「願意原諒乙方即被告」等語，此有刑事陳報狀及和解書在卷可查（見本院卷第69至70頁) ，是客觀上足認被告之犯行尚堪憫恕，而刑法第201條第1項之罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，依被告行為所侵害法益之程度，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑3 年，猶嫌過重，而原審未及審酌上情，即非允妥。

原判決既有上開法則適用不當之違失可議，且被告上訴指摘及此，核有理由，本院自得據以撤銷改判。

二、爰審酌被告犯罪之動機及目的係因需款孔急，犯罪起於一時，並非計畫性犯罪，而其犯罪手段亦與規畫周詳精密之智慧型犯罪有別，且未兌現該變造有價證券之票款，未使告訴人之財產損害擴大，且犯罪後自警詢起，歷偵查、原審及本院審理均供認犯行之態度，復於本院審理期間積極與告訴人 2人達成和解，共計賠償告訴人2 人60萬元，其主動積極爭取告訴人原諒並賠償其等所受損失，且經告訴人等具狀陳報願意原諒被告等情，兼衡其國中畢業之智識程度、現幫家人從事務農之工作，未婚之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分按票據經變造時，簽名在變造前者，依原有文義負責；

簽名在變造後者，依變造文義負責；

不能辨別前後時，推定簽名在變造前；

前項票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責，票據法第16條第1項、第2項定有明文。

是被告將附表編號2 所示支票正面之受款人予以塗銷，變造為未指定受款人之支票，不影響依其他真正文義所得主張之票據權利，自僅將變造部分宣告沒收為已足，毋庸逕將整張支票予以沒收（最高法院95年度台上字第2781號判決意旨參照）。

是附表編號2 所示沒收欄內關於塗銷受款人部分，即塗銷之橫線2條及偽造「吳智正」之印文1枚，均應依刑法第205條規定宣告沒收。

又附表編號2所示變造之該支票背面領款人部分，因僅以橫線刪除「三哥工程有限公司000000000000」帳戶，填上不知情友人陳銘瑋所申辦之兆豐國際商業銀行之帳戶號碼「00000000000」 號，非偽造印章、印文或署押，尚不適用刑法第219條予以沒收，且業經被告利用他人向銀行提出行使，已非屬被告所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

至於被告偽刻「吳智正」印鑑章1 個，並未扣案，且據被告供承業已丟棄不存在（見偵卷第24頁；

原審卷第38頁反面），堪認該偽造之「吳智正」印鑑章業已滅失，爰不予宣告沒收。

另其他扣案物品，均非供被告本案犯罪所用之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第216條、第220條第1項、第210條、第205條、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡文揚
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第201條
（有價證券之偽造變造與行使罪）
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表
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│編號│票號        │發票日  │票面金額│發票人  │付款金融│沒收標的          │
│    │            │        │新臺幣（│        │機構    │                  │
│    │            │        │下同）  │        │        │                  │
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│1   │GD0000000號 │101年9月│30萬元  │三哥工程│華南商業│無。              │
│    │            │27日    │        │有限公司│銀行石牌│                  │
│    │            │        │        │        │分行    │                  │
├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────────┤
│2   │DR0000000號 │101年10 │173萬   │善美科技│合作金庫│正面受款人欄位塗銷│
│    │            │月18日  │6800元  │股份有限│商業銀行│之橫線2 條及「吳智│
│    │            │        │        │公司    │延平分行│正」之印文1 枚。  │
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