臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,384,20140507,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第384號
上 訴 人
即 被 告 吳禎哲
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第789號，中華民國102年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23808號、102年度偵字第1330號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳禎哲部份撤銷。

吳禎哲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與王富恭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王富恭之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）應與王富恭連帶沒收，如不能沒收時，應與王富恭連帶追徵其價額；

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元應與王富恭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王富恭之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）應與王富恭連帶沒收，如不能沒收時，應與王富恭連帶追徵其價額。

應執行有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟元應與王富恭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王富恭之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號０九八三五０八二九一號SIM 卡壹張）應與王富恭連帶沒收，如不能沒收時，應與王富恭連帶追徵其價額。

事 實

一、吳禎哲因施用第二級毒品案件，於93年間經臺灣桃園地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於93年2月12日由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分，再因施用第二級毒品案件，於95年8月7日經臺灣板橋地方法院以95年簡字第4281號判處有期徒刑確定，再於101年間因施用第二級毒品案件，於102年2月25日經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月確定（不構成累犯）。

二、王富恭（所犯轉讓禁藥，經原審判處有期徒刑肆月；販賣第二級毒品部分，經原審定應執行有期徒刑拾年陸月確定）、吳禎哲均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法查禁之禁藥，依法不得販賣及轉讓，詎竟為下述犯行：

(一)王富恭與吳禎哲基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於101年4月4日15時46分許，由王富恭持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000行動電話之易文龍聯繫交易第二級毒品甲基安非他命後，再由吳禎哲於同日16時40分許，駕駛王富恭所有黑色自小客車將包裝在透明夾鍊袋內重約1公克價值新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命送至新北市三重區重陽路4段「好樂迪KTV」附近巷子中交給易文龍並向其收取3,000元後，再將該3000元交予王富恭。

(二)王富恭與吳禎哲另再基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於101 年4 月5 日12時21分許，由王富恭持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000行動電話之真實姓名年籍均不詳之某成年女子聯繫毒品交易事宜，再由吳禎哲於同日下午2時18分許，將包裝在透明夾鍊袋內重量不詳價值2,000元之甲基安非他命送至新北市板橋區干城路某處交給該名姓名年籍不詳之成年女子並向其收取2,000元後轉交予吳禎哲。

嗣經警對王富恭、吳禎哲等人實施通訊監察繼而於101年11月6日分別前往法務部矯正署臺北看守所訊問王富恭及於同日前往新北市○○區○○路0段000號3樓實施搜索而扣獲吸食器1組、安非他命殘渣袋兩只等物，因而循線查知上情。

三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。

惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。

查本件就同案被告王富恭所持用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，再由警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，此業經原審依職權調取該通訊監察書及通訊監察譯文核對後，並影印附入卷宗（見原審102年訴字第789號卷《下稱訴字卷》第76至92頁），而被告吳禎哲及其辯護人等對前開監聽譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之監聽譯文經原審及本院於審理中提示供被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之監聽譯文即具有證據能力。

二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告吳禎哲於審理中之自白並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，具有任意性，核與事實相符，依上開規定，其自白有證據能力。

三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據均具有證據能力。

本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人等均表示不爭執其證據能力，本院復認依其作成時之情形並無違法或不當之情形，經審酌後認使用為證據均屬適當，故前開審判外之陳述得為證據。

四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據被告吳禎哲固坦承有持用門號0000000000之行動電話與王富恭所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於101 年4 月4 日下午有替王富恭將包裝在透明夾鍊袋內重約1 公克價值3,000元之安非他命送至新北市三重區重陽路4段「好樂迪KTV」附近巷子中交給易文龍並向其收取3,000元後，再將該3000元交予王富恭及於101年4月5日下午2時18分許，替王富恭將包裝在透明夾鍊袋內重量不詳價值2,000元之甲基安非他命送至新北市板橋區干城路某處交給該名姓名年籍不詳之成年女子並向其收取2,000元後轉交予王富恭等事實，惟辯稱：伊均未得到任何好處，為何被判處共同販賣毒品罪刑云云。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）就犯罪事實二、(一)販賣甲基安非他命3 千元予易文龍之部分，業據被告於本院審理中坦承不諱(見本院卷第31頁反面)，並經共同被告王富恭於原審審理中證陳：在101年4月4日15時46分接到易文龍電話，是說叫人送安非他命過去給易文龍，在接完易文龍的電話後不到1分鐘就打電話給吳禎哲，叫吳禎哲開伊黑色的車子去送給易文龍，當時易文龍在電話裡提及28、24、27等數字是指1公克之安非他命的價格，28是指2800，24是指2400，27是指2700，易文龍要向伊買1公克的安非他命要殺價為2800、2700及2400，當天是拿1公克的安非他命給易文龍，要賣3000元等語（見原審訴字卷第65至66頁），及證人易文龍於原審審理中證述明確（見原審訴字卷第62頁反面至第63頁），復有當日王富恭、吳禎哲、易文龍之通訊監察譯文在卷可考（見訴字卷第83頁），足認被告吳禎哲確有與王富恭通聯後並將王富恭欲交付予易文龍之1公克安非他命交付予易文龍，再向易文龍收取3000元無訛，其自白與事實相符，堪認為真實。

（二）被告吳禎哲於犯罪事實二、(一)所載時間，駕駛王富恭所有黑色自小客車將包裝在透明夾鍊袋內重約1公克價值3,000元之安非他命送至新北市三重區重陽路4段「好樂迪KTV」附近巷子中交給易文龍並向其收取3,000元，該安非他命係夾鏈袋包裝，包覆安非他命的夾鏈袋是透明的等情，為被告所不爭(見原審卷第62頁反面、第63頁)，徵諸吳禎哲於93年時起即陸續有因施用甲基安非他命犯行為檢警偵辦並為法院判刑確定之前科（見原審訴字卷第14至16頁），對於甲基安非他命之顏色、形狀、態樣自知之甚詳而難諉為不知，且其常缺錢，可向王富恭借錢之便利(見原審卷第66頁反面)，而甘於受王富恭指示將甲基安非他命送交購買之易文龍，被告應知悉送交易文龍之物為甲基安非他命，亦知悉向易文龍收取之三千元係販賣毒品之對價，洵可認定。

（三）被告吳禎哲及辯護人雖於本院審理前辯稱：證人易文龍在通話時所說之內容未必是易文龍要向王富恭購買3000元毒品之事，王富恭之說詞與易文龍在偵訊時所稱「談我朋友欠王富恭錢的事情」迥異；

以及被告稱當天僅受王富恭指示，前往向易文龍收取易文龍要返還給王富恭的現金24000元，並未交付甲基安非他命給易文龍云云。

惟： 1、被告吳禎哲於本院審理中已坦承犯罪事實二、(一)之犯行，對於上開事項已不再爭執，再徵諸證人易文龍於警詢時就該通訊監察譯文中28、24、27、3000、3500之涵義證稱101年4月4日的譯文內容是談毒品交易的事情(見偵卷第88頁反面)，並於偵訊時則稱是要向王富恭購買3000元的安非他命，是王富恭叫人送毒品去交付等語(見偵卷第97頁反面)。

於原審交互詰問時證稱:「（檢察官問：上開譯文內容中28、24、27、3000、3500分別指什麼意思？）這指的是錢，28是指2800，到最後多少錢成交我忘記了。」

(見原審卷第62頁反面)，而證人王富恭於原審交互詰問時證稱:「（問：你們對話中提到28、24、27是指什麼事？）易文龍要向我買1公克安非他命要殺價為2800、2700、2400」等語(見原審卷第65頁反面)，互核大致情節相符，而證人易文龍於原審審理中對其於偵查中就譯文的內容28、24、27所供是朋友欠王富恭錢，該朋友究竟是欠王富恭多少錢時，亦稱：忘記了等語(見原審卷第63頁反面)，是證人易文龍在偵訊時所稱「談我朋友欠王富恭錢的事情」云云，應屬避重就輕之詞，要無可採。

2、證人易文龍雖曾於原審審理中稱：沒有交錢給送伊毒品的人云云，惟證人易文龍於偵查中已明確證稱101年4月4日下午3時46分許確實有跟王富恭購買3000元安非他命，當 時是要購買3000元安非他命，且於原審審理中經檢察官 當庭確認當天交易過程，並證稱有把錢交給送毒品的那 個人等語，經受命法官再次訊問時證稱：經伊再次閱覽 過偵訊筆錄仔細回憶後，確認當時伊有把錢交給幫王富 恭送毒品過來的人，101年4月4日當天打電話給王富恭購 買3000元之安非他命，重量為1公克等語(見原審卷第64 頁)，被告於本院審理中非惟坦承全部犯行，且就其前稱 當天僅受王富恭指示，前往向易文龍收取易文龍要返還 給王富恭的現金24000元，並未交付甲基安非他命給易文 龍云云之說詞解釋稱：當時忘記了，現在不再做此爭執 等語（見本院卷第48頁反面），可見被告吳禎哲確於上 開時間，受王富恭指示，駕駛王富恭所有黑色自小客車 將包裝在透明夾鍊袋內重約1公克價值3,000元之安非他 命送至新北市三重區重陽路4段「好樂迪KTV」附近巷子 中交給易文龍並向其收取3,000元，應可認定。

（四）犯罪事實二、(二)吳禎哲將包裝在透明夾鍊袋內重量不詳價值2,000元之甲基安非他命送交姓名年籍不詳之成年女子並收取2,000元後轉交予王富恭部分：被告吳禎哲於警詢中原供述：譯文所示「2張」、「1罐」係指該女要向王富恭購買1包代價2千元之毒品，當日伊有幫王富恭送安非他命至新北市板橋區給該女，並向該女收取2000元，再將2000元拿給王富恭，王富恭在101年4月5日中午12點在桃園縣龜山鄉○○路00號前萊爾富便利超商交給伊，之後再於同日14時許送至新北市土城區國慶路與干城路口等候該女，該女再以步行方式到伊車旁，伊與該女是一手交錢，一手交貨（見偵卷影印第5頁、第7頁）；

於偵查中經諭知拒絕證言權後亦自承：於101年4月5日是因當日與王富恭相約在龜山「王富恭」住處附近之萊爾富超商購買1千元安非他命後，王富恭順便要伊送2千元安非他命去給某女，101年4月5日之12時21分13秒至14時18分52秒之譯文就是伊幫王富恭送2千元之安非他命至新北市土城區與板橋區附近給某女後向該女收取2千元，交易地點是在新北市板橋區干城路的公車站牌（見101年偵字第23808號卷第33頁反面至第34頁、第53至54頁同影偵卷第80至81頁、第110至111頁），於本院審理中則坦承犯行（見本院卷第48頁反面），核與通訊監察譯文所示該女欲向王富恭購買「2張」的毒品及吳禎哲承王富恭之命，前往新北市板橋區干城路上之公車站牌交給該女，王富恭並要吳禎哲先秤1個「袋子」的重量後確認每袋子的重量後給該女，顯見該女向王富恭所購買者係2張即2千元之甲基安非他命，且是以袋子的形式包裝，吳禎哲隨身並有磅秤秤重以便確認交付之甲基安非他命的重量與該女所欲購買之數量相符（見原審卷第89頁反面），佐以證人易文龍於審理中證述，於101年4月5日之前一日（即101年4月4日）是從吳禎哲處取得以透明夾鍊袋3千元之甲基安非他命等情觀之，吳禎哲於101年4月5日交付予該女之物亦係包裝於夾鍊袋無疑，且該袋物品之重量尚經過吳禎哲與該女確認後始行交付，是被告吳禎哲應知該袋物品係甲基安非他命，所收取款項亦係販賣甲基安非他命之對價，則其自白受王富恭指示將包裝在透明夾鍊袋內重量不詳價值2,000元之甲基安非他命送交姓名年籍不詳之成年女子並收取2,000元後轉交予王富恭，與事實相符，應可認定。

（五）販賣毒品營利意圖之認定：按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告吳禎哲受王富恭指示販賣上開第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其可能獲致之具體利潤金額為何；

然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告吳禎哲及同案被告王富恭於本案行為時分別為41、59歲之成年人，以其社會經驗，對於第二級毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為他人代買毒品之理。

況觀諸前揭同案被告王富恭與證人易文龍、姓名年籍不詳之成年女子之通訊監察譯文，同案被告王富恭非但積極聯繫收付毒品事宜，更指示被告吳禎哲持甲基安非他命前往約定地點交付並取款，其不思索取任何報酬或賺取其生活所需，殊與一般人之生活經驗相悖至遠。

被告吳禎哲當無不知同案被告王富恭販毒營利之理，況其受同案被告王富恭指示持甲基安非他命前往約定地點交付並取款，雖無證據證明其獲取報酬，然其常缺錢，可向王富恭借錢，業據王富恭證實(見原審卷第66頁反面)，而甘於受王富恭指示將甲基安非他命送交購買之易文龍、姓名年籍不詳之成年女子，益證被告辯稱：伊無營利之意圖云云，實不足採。

被告有販賣第二級毒品營利之犯行甚為明灼。

（六）綜上數端，足認被告吳禎哲就與王富恭販賣1公克，價值3000元之第二毒品甲基安非他命予易文龍及販賣2000元之第二級毒品甲基安非他命予不詳姓名年籍持用門號0000000000行動電話之女子之犯行均屬事證明確，應依法論科。

三、論罪：

(一)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，此有最高法院73年臺上字第1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年度上字第862號判例、77年臺上字第2135號判例可資參照。

查本案被告吳禎哲係與王富恭聯繫後，將第二級毒品甲基安非他命交付予易文龍及持用門號0000000000號之成年女子，並向易文龍及該女子收取3000元及2000元，是被告吳禎哲所為均屬販賣第二級毒品之構成要件行為，是公訴意旨係認上訴人僅涉上開罪名之幫助犯罪嫌，既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第三十條變更為同法第二十八條，自應依刑事訴訟法第三百條之規定為起訴法條之變更。

核其與王富恭就犯罪事實二、(一)及(二)所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

同案被告王富恭與吳禎哲間就二度販賣甲基安非他命之犯行，因均有犯意聯絡與行為分擔，均構成共同正犯。

被告就上開2次販賣甲基安非他命之犯行，因犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

(二)毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。

而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100年台上字第3692號判決意旨參照。

查本件被告固於本院審理中就販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱，然就犯罪事實二、(一)販賣甲基安非他命予易文龍部分，因其於偵查中矢口否認犯罪，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

另查被告吳禎哲就其與王富恭共同販賣甲基安非他命予持用0000000000號成年女子之犯行，因於警詢、偵查中曾自白犯行（見影偵卷第5頁正反面、第33頁反面至第34頁、第53至54頁），復於原審及本院審理中供述認罪（見原審訴字卷第71頁、本院卷第48頁反面），是就犯罪事實二、(二)販賣第二級毒品部分，該當於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而得減輕其刑，

四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟（一）營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。

原審認定被告吳禎哲有與同案被告王富恭於犯罪事實二、(一)(二)販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟原判決未於理由欄敘明是否營利意圖及其依憑之證據及心證之理由，顯有違誤；

（二）證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院得本其自由心證予以斟酌，並詳細說明其取捨之理由。

證人易文龍究竟有無交付購買毒品之款項予送交毒品之被告吳禎哲，被告吳禎哲於偵查及原審證述不一，究竟何者為可採，原審未本其自由心證予以斟酌，並詳細說明其取捨之理由，逕認有交付購買毒品之款項，不無判決理由不備之可議。

(三)被告吳禎哲對其與同案被告王富恭於犯罪事實二、(一)販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於本院審理中坦承送交毒品予易文龍之事實，量刑基礎已有變更，原審未及審酌，尚有未洽。

被告吳禎哲上訴意旨以其未獲取利益，僅是幫助犯而已云云，雖無可採，惟原判決既有可議，自應將原判決關於吳禎哲部份撤銷改判。

爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍無視政府強力掃毒之規範及措施，意圖營利而販賣及轉讓第二級毒品予他人，助長施用毒品之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，且被告吳禎哲犯後已坦認犯行，已有悔意，並兼衡被告於本案販賣毒品之人數有二人、販賣之數量及獲利金額尚非鉅大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又於被告行為後，刑法第50條之規定業於民國102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，應分別定其執行刑，而異其執行方式，使受刑人不致失其得易科罰金之利益；

於裁判確定後，並賦予受刑人有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑而均得由法院逕行定執行刑，解釋上自應以修正後之規定對受刑人較有利，是依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條之規定。

查本案被告吳禎哲所犯上開事實二、(一)(二)販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，均係受不得易科罰金之宣告刑，則自應依法定其應執行之刑。

五、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

。

本件被告吳禎哲與共同被告王富恭販賣毒品所得未扣案，渠二人共同就犯罪事實二、(一)與(二)販賣甲基安非他命共得款5000元，爰依上開規定宣告連帶沒收，如其一部或全部無法沒收時，應由渠等之財產連帶抵償之。

(二)又未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1 具（含 SIM卡1張）係共同被告王富恭所有，業據共同被告王富恭於原審審理中供承在卷（見原審訴字卷第35頁），而該具行動電話係供共同被告王富恭與易文龍及持用0000000000號洽談本案毒品交易事宜所用之工具乙情，有如附表所示通訊監察譯文附卷可稽（見原審訴字卷第76至92頁），足認該手機係共同被告王富恭所有，並供共同被告王富恭與吳禎哲共犯本案販賣第二級毒品之罪所用之物，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知連帶沒收，且因行動電話不可能有一部不能沒收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，應連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條但書、第11條前段、第50條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。