臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,386,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第386號
上 訴 人
即 被 告 賴昱書
選任辯護人 葉建偉律師（法扶）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院102 年度審訴字第581 號，中華民國102 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第6639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴昱書前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3660號判決處有期徒刑5 月確定，於民國100年3月28日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。

又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度易字第760號判決處有期徒刑6 月確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第1502號判決處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經臺灣臺北地方法院以102 年度聲字第1569號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定。

猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍為違禁物，未經許可，不得持有，竟於102年6月1日18 時許，在臺北市信義區中坡北路附近之中坡公園內，向姓名年籍不詳、綽號「大塊」之成年男子以新臺幣42,000元價格購買具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1個）及不具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆後而持有，嗣於同年6 月5日10時10分許，為警至其新北市○○區○○路000號2樓住所拜訪時，該住所目視可及之沙發上發覺而查獲，並扣得上開改造手槍1支及子彈1顆等物，而偵悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意其作為證據（見本院卷第26頁反面），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均具關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就上開犯罪事實迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5 、6 、29、30頁；

原審卷第53頁反面、第65頁反面；

本院卷第26、69頁），並有扣案之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈1暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第9至11頁）、新北市政府警察局汐止分局社后派出所偵辦賴昱書違反槍砲彈藥刀械管制條例現場照片6幀（見偵卷第18至20 頁）可資佐證。

又上開扣案改造手槍及非制式子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 102年7月18日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（見偵卷第45至46頁反面）附卷可佐，足認扣案上開改造手槍1 支具有殺傷力甚明。

至送鑑子彈1 顆，則據同上鑑定書認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，附此敘明。

綜上，堪認被告上揭自白與事實相符，可以採信，其未經許可持有具有殺傷力之上開改造手槍1 支之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、至被告請求傳喚證人即其母張湘羚以證明其有嚴重憂鬱症，有自殺傾向部分，惟此一待證事實亦未據公訴人爭執，原判決亦已參酌聯合醫院忠孝院區102 年11月28日診斷證明書及被告遺書（見原審卷第73至83頁），以之為被告犯罪動機及目的而為量刑，堪認此一待證事實已臻明瞭，無再傳喚證人張湘羚之必要。

三、核被告賴昱書所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

又被告如事實欄一所載之前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、至被告暨辯護人以下列情詞置辯，認應有刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項、刑法第59條之適用云云。

惟查：㈠按刑法第62條所謂「自首」，須行為人於犯罪未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向該管公務員自承犯行，並接受裁判，始足當之。

且此之發覺並非以確知犯人及犯罪事實為必要，如已有客觀合理之懷疑即屬之；

如案已發覺，則被告縱陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號刑事判例意旨參照）；

如犯罪事實雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

經查，本案查獲之經過，業據證人即查獲本案之員警劉韋宏於原審結證稱：當日係因歸還被告遺失之皮包，順便作查訪，進去後就看到沙發上有手槍。

伊問被告是什麼東西，被告自己也承認那是改造手槍，伊拿起來檢查裡面子彈確實是底火裝置，就帶回去偵辦。

伊是先發現手槍，才請被告簽立遺失物領據等語明確（見原審卷第66頁），並有新北市政府警察局汐止分局社后派出所偵辦賴昱書違反槍砲彈藥刀械管制條例現場照片2 幀在卷可參（見偵卷第18頁），此部分事實亦經被告陳稱：確係員警先看見槍，伊才告訴員警等語（見本院卷第70頁），足認被告主動向員警劉韋宏說明本案槍枝為改造手槍前，員警劉韋宏已先在被告住處沙發上發現本案槍枝。

而被告固於員警進一步探問本案槍枝之詳情時，告知該槍枝具殺傷力，然衡酌我國對於各類槍枝（無論制式手槍或改造手槍）均係採嚴格之管制主義，並以重刑處罰。

而槍枝殺傷力之有無、若干，原均待鑑定後，始能確知，是縱市面上不乏外型仿製精美、不具殺傷力之BB槍、模型槍，然被告不僅為員警劉韋宏之定期查訪對象，復有多項前科暨執行紀錄，以一般受過合理訓練之刑事警察，見具有槍枝外型之物，應已大致形成認定被告可能涉犯持有具殺傷力槍枝之合理懷疑，而非毫無根據之主觀臆測。

至員警劉韋宏發現系爭槍枝時，固未令被告舉手趴下，惟究其情節乃因被告原係員警劉韋宏定期查訪之對象，二人有一定之熟識程度，且員警劉韋宏立即將系爭槍支置於其掌控支配下，客觀上復已無立即之危險性，此據證人劉韋宏於原審結證說明綦詳（見原審卷第66頁），是被告以員警並無嚇阻之舉動，推認員警劉韋宏尚未懷疑或發覺其持有槍枝，尚無可採。

綜上，被告尚不符刑法第62條自首之規定。

㈡另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係刑法第62條之自首特別規定，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；

已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑（最高法院90年度台上字第3561號刑事判決意旨參照）。

查員警劉韋宏查獲本案改造手槍後，已取得其支配掌控，而無再轉手予其他第三者之問題；

而被告係在員警劉韋宏發現該槍枝後，始告知為改造手槍，亦非主動報繳槍械，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑規定之適用餘地（最高法院102 年度台上字第1781、3756號刑事判決意旨同此見解）。

㈢被告暨辯護人復辯稱：被告已於警詢中供出本案改造手槍之來源，得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑云云。

惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

係為鼓勵行為人坦白交代槍砲、彈藥、刀械之來源與流向，進而得以全數起出、查獲，防免流落在外，危害社會治安而設。

然該法定減刑事由之適用，仍以「因而查獲『或』因而防止重大危害治安事件之發生者」為要件。

是必「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者」或「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而防止重大危害治安事件之發生者」，二者符合其一，始可減輕或免除其刑（最高法院96年度台上字第6180號刑事判決意旨參照）。

查被告固於警詢及偵訊時供承槍、彈來源為姓名、年籍不詳，綽號「大塊」之成年男子，然經警方調閱相關通聯記錄（見原審卷第34至44頁）、詢問證人張郁元（見原審卷第25至26頁）後，仍不能查得「大塊」其人或其真實姓名、年籍，有卷附職務報告1 紙暨張郁元詢問筆錄可稽（原審卷第7 頁、第25頁分別參照），是被告縱向警供承本案槍、彈之來源為綽號「大塊」之人，然「大塊」並未因此獲案，或因而防止重大危害治安事件之發生，是本件亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。

㈣至被告另以伊係為自殺而取得本案改造手槍，犯罪動機可憫，應有刑法第59條顯可憫恕之情形置辯。

惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院99年度台上字第1289號刑事判決意旨參照）。

原審已以被告之責任為基礎，將被告所稱為自殺之用，始持有本案改造手槍之目的，納入量刑事由而為審酌，綜衡其素行、犯行所生之危險與實害程度，以及其他一切情形，暨被告另構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑之情事，尚難認原審所為之量刑有科以法定最低度刑期猶嫌過重情事，尚與刑法第59條規定未合。

五、原審詳查後，認被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告為智識成熟之成年人，前曾因持有手指虎違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，甫經法院判決處有期徒刑3 月確定在案，且槍枝之危害性又遠甚於手指虎，其就未經許可不得任意持有槍枝之規定知之甚明，竟無視法律規定，向他人購買而持有之，其危害性不容輕忽。

惟念及被告犯後始終坦認犯行，在持有槍枝期間並未持以另犯他罪，並一再堅稱因罹病情緒低落欲自殺才買槍等語，其犯後態度尚非不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6 萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

關於沒收部分，並說明：扣案具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1 個）為違禁物，不問屬於犯人於否，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

至扣案直徑口徑8.8mm 之非制式子彈1 顆，經送鑑定後，因無法擊發，認不具殺傷力，自非違禁物，故不予沒收等語，核其認事、用法俱無違誤，量刑亦屬允當。

六、認被告提起上訴，以其有刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項等減輕或免除其刑規定之適用，並請求依刑法第59條規定酌情減輕其刑，均屬無據，業據本院一一說明如前，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日