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臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第442號
上 訴 人
即 被 告 李常宏
選任辯護人 蔡文燦律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第448號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品暨其定執行刑部分撤銷。
李常宏被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李常宏明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於下列時地為販賣第三級毒品愷他命犯行： ㈠.於民國（以下同）100年7月30日16時21分2秒許，與黃偉德所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在其（李常宏）桃園縣龍潭鄉○○街00號住處門口，將第三級毒品愷他命5公克以新台幣（以下同）2,000元之價格販賣予黃偉德。
㈡.於100年11月26日17時33分58秒許，與黃偉德所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在桃園縣中壢市好樂迪KTV地下室之夜店，將第三級毒品愷他命5公克以2,000元之價格販賣予黃偉德。
二、嗣於101年4月29日上午6時許，在桃園縣龍潭鄉○○街00號住處執行搜索時，經警查獲扣得被告李常宏持有之第二級毒品大麻1包（淨重16.89公克）（被告李常宏被訴持有第二級毒品罪部分，業經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定）與愷他命殘渣吸管、電子磅秤1台及行動電話1支等物。
因認被告李常宏涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
三、本件公訴人認被告李常宏涉犯有前述販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非係以被告李常宏於警詢、偵查中之供述與證人黃偉德於偵查中之供述及扣案之愷他命殘渣吸管、電子磅秤1台及行動電話1支及通訊監察譯文等資為論罪之依據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；
又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；
刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
五、 ㈠.本件訊據被告李常宏堅決否認有上開販賣第三級毒品愷他命予黃偉德之犯行，辯稱：1.其並未販賣第三級毒品愷他命，其只是和黃偉德兩人常常到夜店玩，由其買愷他命和黃偉德一起用而已。
當時黃偉德要其幫他調愷他命，但是賣方表示如果數量不夠，對方不會從桃園送過來，因為從桃園送到中壢一定要十克才送，故其購買愷他命都是與黃偉德二人一起買，等對方將愷他命送來後，由其與黃偉德一人一半。
2.起訴書附表編號3所示100年7月30日16時21分2秒許與11月26日17時33分58秒許兩次所指述之期日與地點、金錢及愷他命數量，均是由其與鄰居好友黃偉德一起合資購買，其不可能會賺黃偉德二百元。
㈡.辯護人辯稱：1.起訴書指稱被告於100年7月30日販賣愷他命部分，然從被告於警詢中供稱：我儘量幫他調Ｋ他命；
而檢察官於偵查中訊問黃偉德是否有向被告購買毒品時，黃偉德則供稱「有，我有請他（指被告）幫我拿，他（指被告）跟我說沒有，他（指被告）要問問看（夜店）裡面的人有沒有」等語。
被告之前會在夜店裡面幫黃偉德拿愷他命，是因為被告熟識在夜店裡面的小弟，故都由被告去拿愷他命。
通訊監察譯文記載黃偉德問被告要去拿東西嗎，由最早供述可知，是黃偉德請被告幫忙買愷他命，通訊監察譯文也顯示相同事實，由此可見被告並非販賣愷他命給黃偉德，而是黃偉德請被告幫忙購買毒品愷他命。
2.起訴書另指稱被告於100年11月26日販賣愷他命部分，然被告於警詢中是說幫黃偉德調愷他命，並沒有說是賣愷他命，都是拿來一起拉Ｋ。
被告於檢察官偵查中也說是幫黃偉德調到五克，毒品是在地下舞廳向小弟拿的，是黃偉德要被告幫他調愷他命，被告並沒有賺黃偉德的錢，因被告與黃偉德是好朋友。
黃偉德於偵查中經檢察官提示通聯譯文，也供稱被告有幫忙調毒品，顯見是黃偉德要被告幫他購買愷他命；
另外通訊監察譯文顯示黃偉德對被告說再幫我調，是黃偉德要被告幫他買愷他命，並非向被告購買愷他命。
3.根據證人范宏俊於偵查中向檢察官供稱，當時愷他命價格一克五百元，買五克二千元比較便宜，而被告與黃偉德所購買愷他命之價格也是二千元，可見被告並未從中獲取二百元利潤。
證人黃偉德於原審審理時證稱，都是和被告一起出去玩，被告比較熟，有辦法找到藥頭。
針對所謂合資部分，黃偉德於原審審理證稱，他一直以來都是請被告聯絡藥頭，故證人黃偉德講話方式都是說你幫我調，不會說合資二字，同一事實描述有人用合資購買或是合資，但被告與黃偉德二人主觀上認識都是一起購買。
4.黃偉德於原審審理時證稱他與被告為鄰居多年好友，被告經常幫他修水電、幫忙搬家沒有收取費用，可見二人交情很好，故由被告與黃偉德雙方關係，可知被告並無任何販賣動機與營利意思，亦無任何販賣第三級毒品愷他命給黃偉德之行為，自不可能有如原判決所述，被告有兩次販賣愷他命給黃偉德，從中賺取二百元之利潤等語。
六、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用（最高法院100年度台上字第3692號刑事判決參照）；
由此可知，幫忙調貨並非販賣毒品。
又販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，最高法院94年度台上字第5317號刑事判決可資參照。
又毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。
所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；
行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；
前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用，最高法院96年度台上字第1772號刑事判決足憑。
由上所述，合資購買毒品，始終無營利之意思，並非販賣至明。
七、本院查： ㈠.關於被告被訴於100年7月30日販賣第三級毒品愷他命給黃偉德部分：1.被告於101年4月29日在警詢中供稱：「（問：警方查證在100年7月30日16時21分許，你以持用0000000000號電話撥打黃偉德所用0000000000號電話，其通話內容為「A：喂，B：喂，怎樣。
A：你在上班喔。
B：我在舞廳。
A：哪間？B：山仔頂（在平鎮）正崇舞廳，晚上有節目嗎？A：對啊，要拿東西嗎？B：等一下，我把聲音調大。
A：我說你要去拿東西嗎？B：東西，你要啊，你晚上要啊！A：晚上六點要，上下喔，上下都要。
B：好。
A：我再打給你。」
你做何解釋？有無販賣毒品給黃偉德？其交易方式？時間、地點為何？有無成交？）我是一樣幫他（指黃偉德）調k他命，有時候會在我家門口，有時候會在中壢好樂迪KTV外面以新台幣2000元約5公克K他命交予他。」
等語（偵查卷三第16頁）。
由此可見，被告係幫黃偉德調愷他命，並非販賣毒品愷他命。
2.依證人黃偉德於102年4月18日在檢察官偵查中證稱：「（問：你有無請李常宏買毒品？）有，我有請他（指被告）幫我拿，但他（指被告）跟我說沒有，他（指被告）要問看看裡面的人有沒有。」
、「（問：提示100年7月30日16時21分2秒通訊監察譯文，你以0000000000撥打李常宏持用的0000000000電話，譯文內容略以「要拿東西嗎，、、，晚上六點要，、、、，上下都要，、、、。」
是何意思？）李常宏之前有時會在裡面幫我拿，都是在好樂迪裡面拿給我的，因為裡面的小弟他最熟，、、但是我跟他拿成功的都是K他命，「上」、「下」是指搖頭丸、K他命，、、，我都是固定跟他拿5公克K他命。」
、「（問：5公克K他命在夜店的價格？）我不知道，我要跟裡面的小弟拿他們也不會給我，都是李常宏去拿的。」
、「（問：李常宏稱你會請他調K他命，有時在他家門口，有時在好樂迪KTV？）有，有在他家門口，也有在好樂迪KTV地下室，、、。」
等語在卷（偵查卷四第106頁）。
由此可見係被告幫證人黃偉德購買毒品愷他命，並非販賣毒品愷他命給黃偉德。
3.依通訊監察譯文內容對話，係黃偉德（A）問被告（B）：「A：我說你要拿東西嗎？B：東西，你要你要啊，你晚上要啊！A：晚上六點要，上下喔，上下都要。
B：好。」
（偵查卷四第112頁）。
由該通訊監察譯文內容顯示，係黃偉德請被告去拿東西（指毒品），並非要向被告買東西（指毒品），從而被告自非販賣毒品甚明。
4.再參諸證人黃偉德於102年12月10日在原審審理中證稱：「（問：你是否曾經跟被告拿過K他命？）有，因為我們出去玩的時候，都是一起出去玩的，但是因為我拿不到東西，李常宏比較熟有辦法找到人（藥頭），藥頭要送來的時候只見李常宏，李常宏告訴我如果數量太少藥頭不會送，量要到10克藥頭才會送，、、、。」
、「（問：100年7月30日這次你跟李常宏拿的K他命，你的認知是向李常宏買，或是請李常宏幫你去調貨，還是你是跟李常宏一起合資購買？）合資購買。」
、「（問：如果是合資購買的話，在你拿到K他命之前，你有跟李常宏如何約定要出多少錢嗎？）李常宏會告訴我這次藥頭要多少錢，比如說這次要4000元，我就要出2000元，我們合資購買10公克。」
、「（問：100年7月30日這次是否也是你出2000元，李常宏出2000元，你們兩人合資購買10克？）是的。」
、「（問：你與被告是鄰居且是多年的好友？）是的。」
、「我覺得李常宏不會賺我的錢。」
、「（問：為何你覺得李常宏不會從中獲利賺你的錢？）因為李常宏會幫我修理店內的水電，也沒有跟我收錢，而且他搬家我也會去義務幫忙，我們感情很好。」
各等語在卷（原審卷二第30頁、第32頁反面、第33頁、第34頁反面、第35頁）。
由證人黃偉德之證述可知，顯見黃偉德與被告是鄰居且是多年好友，被告李常宏會幫黃偉德修店內的水電，並沒有跟黃偉德收錢；
且被告搬家時，黃偉德也會去義務幫忙，兩人感情很好，足見被告並無從中牟利之動機，其非販賣毒品甚明。
5.又依證人范宏俊於101年4月29日在檢察官偵查時證稱：「當時k他命價格一件（約一小包，不含袋1公克）500元。」
、「領薪水時會買5包，2000元比較便宜。」
等語（偵查卷二第234頁）。
可知當時愷他命價格5公克係2000元。
而被告既係如起訴書所稱將愷他命重量5公克以2000元價格交予黃偉德，就此情況以觀，被告顯然並無營利之意思。
可見被告辯稱，其係與證人黃偉德合資共同買入愷他命使用，且未從中獲有200元之利潤應堪採信。
㈡.關於被告被訴於100年11月26日販賣第三級毒品愷他命給黃偉德部分：1.依被告於101年4月29日在警詢中供稱：「（問：警方查證於100年11月26日17時33分許，你以0000000000號電話撥打黃偉德所用0000000000號電話，其通話內容為「B：你在哪裡？A：出門了。
B：出門，東西【毒品】幫我帶著。
A：東西，你不講都不去，你在哪裡？B：沒有，我現在還在店裡。
A：你沒有預備的嗎？我再幫你調？B：你再幫我調，我不確定，我想你東西都很多。
A：我那有很多，我東西剛剛好用完而已。
B：是喔。
A：沒關係，我幫你調。
B：啊。
A：我過去幫你調。
B：反正他還沒有那麼早開始。
A：沒有，我現在要騎摩托車到觀音家裡。
B：是喔，好你再幫我調。
A：你幾點出來。
B：我大概七、八點。」
你做何解釋？有無販賣毒品你做何解釋？有無販賣毒品給黃偉德？其交易方式？時間、地點為何？有無成交？）我是幫他調k他命，我沒有販賣給他，但我幫他調到k他命以後，跟他約在中壢好樂迪KTV外面以新台幣2000元一小包5公克k他命的代價交予他，、、、，我們都是拿來一起拉k的。」
等語在卷（偵查卷三第15頁至16頁）。
2.嗣被告於同日在檢察官偵查中供稱：「（問：100年11月26日晚上5點33分58秒，你以0000000000號行動電話撥打黃偉德0000000000號行動電話，黃說「出門，東西幫我帶著」，你「東西，你不講都不去，你在哪裡」、「你沒有預備的嗎？我再幫你調？」，黃說「你再幫我調，我不確定，我想你東西都很多」、「是哦！你再幫我調。」
係何意？）黃偉德叫我幫他調k他命。
我幫他調到5克，我跟k他命拿2000元，5克k他命是我在中壢市好樂迪地下舞廳跟一些小鬼拿的。
我是在當天有調到毒品，、、、，我是到了地下舞廳將k他命交給黃偉德。」
、「（問：100年11月26日晚上6點5分49秒，黃以0000000000號行動電話撥打你的0000000000號行動電話，你「喂！你到了」、「你東西我過去拿，來得及嗎」是何意？）就是到了地下舞廳，黃偉德要我幫他調k他命。
這次有調到，黃偉德跟我拿5克，我收了黃偉德2000元，我沒有賺黃偉德的錢，我跟他是好朋友。」
各等語（偵查卷三第104頁至105頁）。
3.由被告於上開警詢與偵查中供述可知，顯見被告係幫黃偉德調愷他命，並非販賣愷他命甚明。
4.依證人黃偉德於102年4月18日在檢察官偵查中證稱：「（問：提示100年11月26日17時33分58秒通訊監察譯文，你以0000000000號行動電話與李常宏持用的0000000000號電話通話，譯文內容略以「A：出門了。
B：出門，東西【毒品】幫我帶著。
A：東西，你不講都不去，你在哪裡B：沒有，我現在還在店裡。
A：你沒有預備的嗎？我再幫你調？B：你再幫我調，我不確定，我想你東西都很多。
A：我那有很多，我東西剛剛好用完而已。
B：是喔。
A：沒關係，我幫你調。
B：啊。
A：我過去幫你調。
B：反正他還沒有那麼早開始。
A：沒有，我現在要騎摩托車到觀音家裡。
B：是喔，好你再幫我調。
A：你幾點出來。
B：我大概七、八點。」
，是何意思？是否為你與李常宏之對話？）這是我跟他的對話，他有幫我調毒品，應該是二千元k他命。」
等語明確（偵查卷四第108頁）。
由此可見，係黃偉德請被告幫忙購買愷他命，而非被告在販賣毒品愷他命。
5.再參諸上揭七、㈠.之4.關於證人黃偉德於上開原審審理中之證述可知，被告與黃偉德既是鄰居且是多年好友，被告會幫黃偉德修店內的水電，並沒有跟黃偉德收錢；
且被告搬家時，黃偉德也會去義務幫忙，可見兩人感情很好，衡情被告並無自其中謀利之動機，而非販賣毒品甚明。
6.依上開通訊監察譯文內容對話可知，係黃偉德（B）向被告（A）稱：「A：你沒有預備的嗎？我再幫你調？B：你再幫我調，我不確定，我想你東西都很多。
A：我那有很多，我東西剛剛好用完而已。
B：是喔。
A：沒關係，我幫你調。
B：啊。
A：我過去幫你調。
B：反正他還沒有那麼早開始。
A：沒有，我現在要騎摩托車到觀音家裡。
B：是喔，好你再幫我調。」
等語在卷（偵查卷四第113頁）。
由該通訊監察譯文內容顯示可知，係黃偉德請被告去調毒品，並非要向被告購買毒品甚明。
7.又依上揭七、㈠.之5.關於證人范宏俊於檢察官偵查之證述可知，被告李常宏並無營利之意思，僅係與證人黃偉德共同買入愷他命使用，且未從中獲有200元之利潤，自非販賣毒品愷他命。
㈢.綜上所述，被告辯稱其並未販賣第三級毒品愷他命給予黃偉德，亦無營利之意思等情，應堪採信。
本件檢察官所舉之前開人證與物證均無法證明被告確有於如起訴書附表編號3所示於100年7月30日16時21分2秒許與11月26日17時33分58秒許兩次販賣第三級毒品愷他命給與黃偉德之犯行；
此外又查無其他積極事證足認被告有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
八、撤銷原判決關於被告販賣第三級毒品愷他命部分： ㈠.本案並無積極事證足認被告確有上開二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，已如上述。
原審疏未詳查，遽認被告有販賣第三級毒品愷他命二次予黃偉德，而對被告予以論罪科刑，並定其應執行刑，自有未洽。
被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決就此部分諭知其有罪為不當非無理由。
㈡.原判決既有上開違誤與不當，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於判處被告販賣第三級毒品愷他命二罪暨其定執行刑部分撤銷，另為無罪判決之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
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