臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,512,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第512號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張凱甯
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1949號，中華民國102年12月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16208號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被訴轉讓第三級毒品罪部分撤銷。

張凱甯犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。

事 實

一、張凱甯明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年6月17日凌晨 1時10分許，在停放於新北市○○區○○路○段000號前之車號00-0000號自用小客車上，自前開含愷他命成分之白色細晶體十九包中，取出約0.1至0.5公克之數量，無償提供予未成年之鍾邱諺（83年12月 9日生，當時18歲）。

嗣於前揭時、地，執行路檢勤務之員警見上開自用小客車形跡可疑而予以盤查，經同意搜索後，扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

上訴人即檢察官、被告張凱甯，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示同意做為證據（見本院卷第26頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告，對於在上開時、地無償轉讓愷他命予未成年之鍾邱諺之事實，業已於警詢、檢察官偵訊中、原審及本院審理時均坦承不諱（見第16207 號卷㈠第3頁至第5頁、第55頁至第57頁，原審卷第37頁反面至第38頁，本院卷第25頁反面、第46頁反面），核與證人鍾邱諺於警詢及偵查中證述情節相符（見第16207 號卷㈠第8頁至第9頁、第64頁至第65頁），復有新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、查獲現場圖暨扣案物照片25張（見第16207 號卷㈠第10頁至第12頁、第23頁、第30頁至第43頁）在卷可稽，並有如附表編號2、3、4 所示之物扣案在卷可資佐證。

又扣案如附表編號1 所示之白色細晶體共19包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，另檢出第三級毒品愷他命成分（均含包裝袋，驗前總淨重145.92公克，純度約99％，驗前總純質淨重約144.46公克，驗餘總淨重145.74公克）一節，有該局於102年8月30日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書一份（見第16207 號卷㈠第70頁）附卷可參。

足認被告前揭之任意性自白與事實相符。

本件事證明確，被告此部分之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

（一）按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000 號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

本件被告轉讓愷他命予他人，並無醫師處方，且非針劑，而係白色結晶體，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

是核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

（二）另被告固於偵、審中均坦承有轉讓愷他命毒品之犯行，惟本件係依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條之相關規定予以減輕其刑，附此說明。

三、撤銷部分原判決之理由：原判決對被告此部分之犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告係以一轉讓愷他命之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項等罪，應擇一重以藥事法第83條第1項處斷，業如前述，原審就此部分，未予詳查，逕適用毒品危害防制條例第8條第3項處斷，復適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌愷他命為偽藥，亦同為第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟仍轉讓偽藥愷他命予他人，違反國家禁令，助長毒品氾濫，戕害少年身心，所為自有非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚好，僅轉讓予少年鍾邱諺一人，且轉讓後甫為警查獲，未使危害擴大，並考量被告轉讓愷他命之數量不多，兼衡被告國中畢業之智識程度，自稱家境勉持，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，改量處有期徒刑四月。

又按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院84年度台上字第1851號判決意旨參照）。

是，原判決固就此部分與未上訴之原判決事實一㈠、㈡部分均對被告諭知緩刑之宣告，惟依上開判決意旨，本院審理之本案上訴部分即不得再對被告為緩刑之宣告，附此敘明。

五、沒收：

（一）按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院 100年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。

查扣案如附表編號3 所示之物，皆含第三級毒品愷他命成分，為被告擬販賣之毒品，咸屬違禁物，本應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，惟扣案如附表編號3 所示之物，已於原審判決關於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下宣告沒收，並說明裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

且上開被告犯轉讓偽藥之犯行中，雖亦係自如附表編號3 所示之物取出愷他命轉讓予鍾邱諺，然如附表編號3 所示之物係被告基於販賣之目的而販入，僅因與鍾邱諺同車前往十八王公廟，乃臨時起意，轉讓只供施用一次份量之約0.1至0.5公克之愷他命轉讓乙情，業據被告及鍾邱諺分別供述明確（見第16207 號卷㈡第3頁、第7頁反面，原審卷第37頁），足見扣案如附表3 所示之愷他命仍係被告為供販賣而持有，爰不於此部分轉讓偽藥之犯行項下另為沒收宣告之諭知。

（二）扣案如附表編號1所示含第三級毒品對-氯安非他命成分之桃紅色圓形錠劑四粒，乃被告基於施用之目的，與如附表編號2 所示之物同時取得，然其重量合計未達純質淨重20公克以上等節，業據被告於警詢中供述明確（見第 16207號卷㈠第 3頁反面），並有前開交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，是依法其持有上開錠劑四粒之行為尚不構成犯罪，並與本案無關，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，而應另依毒品危害防制條例第18條第1項中段及毒品危害防制條例施行細則第11條之1等規定，由查獲機關沒入銷燬。

（三）扣案如附表編號5至7所示之物，並無事證與本案被告被查獲之犯行相關，亦不予宣告沒收或沒收銷燬。

叁、適用之法條

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。

（二）藥事法第83條第1項。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 潘長生
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表：
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│編號│   扣押物品名稱     │        備    註          │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1  │含第三級毒品愷他命成│⑴均含包裝袋，驗前總淨重14│
│    │分之白色細晶體十九包│  5.92公克，純度約99％，驗│
│    │                    │  前總純質淨重約144.46公克│
│    │                    │  ，驗餘總淨重145.74公克。│
│    │                    │⑵依刑法第38條第1項第1款之│
│    │                    │  規定，已於原判決事實欄一│
│    │                    │  、㈠所示犯行項下宣告沒收│
│    │                    │  。                      │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2  │分裝袋二十六個      │⑴被告所有，為預備供其販賣│
│    │                    │  第三級毒品愷他命時分裝所│
│    │                    │  用。                    │
│    │                    │⑵依刑法第38條第1項第2款  │
│    │                    │  之規定，已於於事實欄一、│
│    │                    │  ㈠所示犯行項下宣告沒收。│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 3  │刮卡一張            │被告所有，供其施用愷他命所│
│    │                    │用，無事證認與本案相關。  │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 4  │HTC 品牌行動電話一具│被告所有，無事證認與本案相│
│    │（序號：000000000000│關。                      │
│    │000 ，含門號00000000│                          │
│    │07號SIM卡一張）     │                          │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 5  │ANYCALL 品牌行動電話│被告所有，無事證認與本案相│
│    │一具（序號：00000000│關。                      │
│    │0000000 ，含門號0000│                          │
│    │000000號SIM 卡一張）│                          │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 6  │SAMSUNG 品牌行動電話│被告所有，無事證認與本案相│
│    │一具（序號：00000000│關。                      │
│    │0000000 ，含門號0000│                          │
│    │000000號SIM 卡一張）│                          │
└──┴──────────┴─────────────┘