臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,526,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第526號
上 訴 人
即 被 告 譚偉倫
選任辯護人 劉彥良律師
陳鄭權律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第666號，中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1002號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

譚偉倫緩刑叁年。

事 實

一、譚偉倫明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、轉讓，竟於民國101 年12月15日凌晨3 時許（起訴書誤為下午3 時40分），邀同范鴻祥、劉芷燕、歐莉君、林青楣（起訴書誤為林青媚）前往址設桃園縣桃園市○○○路0 段000 號之絕色汽車旅館208 室聚會，席間譚偉倫取出其所有之愷他命置於桌上，以卡片將粉末磨成粉末後摻入香菸中（即俗稱之K 菸），除供己施用外，亦基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，任由在旁之范鴻祥點菸施用，以此方式轉讓愷他命予范鴻祥。

嗣為警於同日下午4 時36分許，在上址臨檢時查獲，並扣得愷他命1包（驗餘毛重0.39 8公克）、沾有愷他命粉末之研磨愷他命卡片2 張、摻有愷他命香菸1 支等物，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人范鴻祥於警詢時所述與其於偵訊及原審之證述內容不同，惟經原審勘驗范鴻祥警詢錄音光碟之結果，可認警詢過程中員警詢問之語氣平和、並無兇惡或音量大聲之處，且詢問員警為確認范鴻祥之回答，不時會覆誦范鴻祥之問答以資確認，過程中又不時傳出鍵盤打字聲，錄音並未中斷，足認是詢問范鴻祥同時製作警詢筆錄、並全程錄音（見原審卷第17之3至17之5頁），當時未受干擾而能自由陳述，可認其警詢時之證述係證明犯罪事實存否有所必要，並具有特別可信性，依刑事訴訟法第159條之2之規定得作為證據。

二、其餘卷附之證據，當事人於本院均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，而認為適當，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5之規定，認均有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告於本院坦承上揭犯行（見本院卷第50頁反面），另查：㈠被告與范鴻祥等人於前開汽車旅館房間內聚會，其間被告與范鴻祥分別以將愷他命磨粉後摻入香菸內施用後為警查獲，並扣得上揭物品等情，與證人范鴻祥、劉芷燕、歐莉君、林青楣於偵查及范鴻祥、林青楣於原審所述相符（見偵卷第59、60、96、97、101、102頁、原審卷第23至26頁），且有現場照片、現場紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液、毒品檢體檢驗報告等在卷可憑（偵卷第26、36至40、63至68頁），並有愷他命1小包、摻有愷他命之香菸1支、研磨愷他命卡片2片扣案可憑。

㈡被告明知范鴻祥會施用愷他命，仍於該汽車旅館房內，拿出愷他命，以卡片磨粉後摻入香菸內，任由一旁之范鴻祥取用一情，為范鴻祥於警詢時證述在卷，且證人林青楣於偵訊時具結證稱：在當天進入汽車旅館房間前，其開車去桃園凱悅KTV載被告和范鴻祥，聽到車外被告對范鴻祥聊說有個馬夫要賣愷他命給被告，警方查獲時被告有向警察表示愷他命是被告自己去買的等語（偵卷96至98頁），且有上揭物品扣案可憑，足證當時係被告購入愷他命後，於汽車旅館包廂內任由范鴻祥施用；

雖范鴻祥事後翻異前詞，改稱：愷他命是在桃園火車站，一位不明人士向其與被告二人兜售，其與被告遂各出500元購買，當時其他人並不在場，在凱悅KTV唱歌結束後，其與被告即在該汽車旅館以捲菸方式施用愷他命，警詢時警察表示只要有一個人承認，其他人只要罰錢就好，故被告當時出來承認，其自己則因怕家人知道而不敢承認云云（偵卷第59至60頁），惟經原審勘驗范鴻祥警詢錄音光碟（見原審卷第17之3頁起），由該勘驗結果可知，范鴻祥原先對於扣案之愷他命為何人所有、被告有無施用皆推稱不知，，嗣經警一再詢問，並告知本案有驗尿之結果等證據，又數次勸請其將所見所聞據實以告，並無預設問題答案之情形，范鴻祥方陳稱其與被告一同施用被告所攜來之愷他命及被告並未阻止其施用K菸等語。

衡情倘范鴻祥果真害怕為家人知悉而不敢吐露實情，且認為被告會主動出來承認，則范鴻祥只須維持其原先說法，陳稱其不知即可，可見其係考慮當時情況及衡量偵查機關可調查出何種結果後，決定從實陳述，更何況范鴻祥若連自己與被告合資購買愷他命一事皆害怕家人知情而不敢於警詢時說出，又豈會於同次警詢時竟說出自己確有施用愷他命，並將施用之時間、地點、方式說明甚詳，甚至說出自己第一次施用愷他命是在101年11月中旬，而不懼自己家人知悉之理？參以其偵訊時距案發當日（即警詢當天）已月餘，范鴻祥與被告為朋友之關係，此為其與被告所自承（偵卷第52頁、原審卷第24頁背面），可見范鴻祥於偵訊及審理中所言，顯為事發後意圖迴護之詞，不足為採。

㈢被告於原審雖辯稱：愷他命當天是其與范鴻祥在凱悅KTV 合資購買云云，然被告先於案發當日警詢及偵訊時中供稱：其不知范鴻祥會抽K 菸，警方查扣之物品皆為被告所有，其中的愷他命是被告於101年10月中旬，因為好奇在桃園縣楊梅市文化街上便利商店外撿拾而來供己施用等語（偵卷第4至6、51至53頁），嗣又改稱：愷他命是其與范鴻祥在案發前一天在凱悅KTV包廂合資向一名馬夫所購，之前承認愷他命是被告所有，是因不想讓范鴻祥家人知道，被告之前供稱愷他命是撿到的，是因為那時心急了，不想牽扯到范鴻祥云云（偵卷第79至81頁、原審卷第30至31頁），所言前後不一，且被告對該愷他命究係於何地、何時購買一事，與范鴻祥上揭所述亦不相符，被告當時所辯難信為真實。

㈣綜上事證，足資佐證被告於本院之自白為可信，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000 號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000 號函為憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

查被告轉讓予范鴻祥之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告及范鴻祥陳明在卷，並有摻有愷他命之香菸1 支扣案可憑，可見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，檢察官原僅以毒品危害防制條例第8條第3項起訴，然經原審到庭實行公訴之檢察官變更為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，爰不變更起訴法條。

㈡原審以被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，並審酌被告轉讓毒品予他人施用，對他人健康已生危害，應受非難，及其於原審審理程序中之態度及當時一再翻異供詞，造成偵查機關錯失追查毒品上游之黃金時刻等情，暨被告除本件外尚無其他刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告素行良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並就扣案之愷他命1包（驗餘毛重0.398公克）、研磨愷他命卡片2張及摻有愷他命之香菸1支，說明因係違禁物，且為被告犯本件轉讓偽藥後所剩餘，而該包愷他命既為白色粉末狀，難與直接包裝之夾鍊袋及附著之卡片、香菸完全析離，用以盛裝之夾鏈袋、研磨卡片及已摻入香菸，也難以獨立析離之愷他命香菸1 支，均與驗餘之毒品，宣告依刑法第38條第1項第1款規定沒收，而送驗耗損之毒品已不復存在，毋庸宣告沒收。

被告上訴，坦承本件犯行，請求從輕量刑等語，惟查本件原審判決業已敘明審酌前開量刑事由，顯已依刑法第57條科刑時所應注意之事由，予以審酌，並未逾越法定範圍，被告於本院坦承犯行一事，尚不足因此認應撤銷原判決減輕其刑，被告之上訴為無理由。

另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑3 年，以啟自新，並觀後效。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。