臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,570,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第570號
上 訴 人
即 被 告 陳勁翰（原名陳柏全）
選任辯護人 黃慧仙 律師
趙元昊 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第806號，中華民國103年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第23456、30268號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳勁翰（原名陳柏全，下同）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下同）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意，以其所使用之門號0000000000號智慧型手機內安裝之即時通訊軟體WhatsApp、WeChat（即利用網路傳送簡訊之一種智慧型手機應用程式）為聯絡工具，與呂濠廷所持用之門號0000000000號智慧型手機聯絡，於民國101年6月15日凌晨1時30分許起至5時間，約定以新臺幣（下同）1萬9500元之代價，販售100公克之愷他命予呂濠廷，並於同日中午至晚間9時許間之某時，陳勁翰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至呂濠廷位於新北市○○區○○路000巷00弄00號住處附近，由陳勁翰於車內交付100公克之愷他命予呂濠廷，並當場向呂濠廷收取價款1萬9500元，而販賣第三級毒品愷他命予呂濠廷1次。

嗣因呂濠廷另案為警查獲後，供出其毒品來源為陳勁翰，而查悉上情。

二、陳勁翰明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之犯意，於101年6月間，在臺北市民生東路「絕色2酒店」內，以1萬4000元價格，向真實姓名年籍不詳之人購買純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命共7包（純質淨重共計29.2898公克）而持有之。

嗣於101年8月31日3時15分許，在新北市中和區新北環河快速道路中和端下橋處為警盤查，員警經其同意搜索其所駕駛之車號0000-00號自用小客車，當場於車內扣得第三級毒品愷他命7包（驗餘淨重共計31.9656公克，純質淨重共計29.2898公克），始悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳勁翰、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、犯罪事實一部分：訊據被告陳勁翰固供認行動電話門號0000000000號為其申辦且為其所用，而車牌號碼0000-00號自小客車，雖登記於其母丘鶯鶯名下，但平常均係其在使用等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊與呂濠廷只見過1次面，不曾販賣毒品予呂濠廷，至呂濠廷行動電話門號與門號0000000000號之通訊內容，應是呂濠廷為了減輕其刑而偽造，與伊無關云云。

辯護人則為被告辯稱：通訊軟體內容中被告曾向證人呂濠廷稱：「如果今天你沒看過小姐，我一定幫你弄回來，但是『我朋友』告訴我你看過了」，證人呂濠廷亦曾稱「我自己兩百OK」、「其他八百我朋友的」，顯見證人呂濠廷交易對象應為被告之朋友而非被告，交易數量應為1公斤而非100公克，證人呂濠廷指稱係與被告本人交易100公克之愷他命情節，並非事實。

且通訊軟體之通話對象名稱可自行更改，被告亦曾將手機借予他人使用，呂濠廷所指「中和．小可」是否即為被告即屬有疑云云。

經查：

(一)呂濠廷前於101年6月15日凌晨1時31分許起至同年月16日凌晨3時28分許間，以所持門號0000000000號行動電話內安裝之WhatsApp通訊軟體，傳送訊息至使用同款軟體、由「中和小可」持用之門號0000000000號行動電話內，此部分由員警於101年7月4日自呂濠廷持用前開門號行動電話螢幕直接翻拍擷取之兩人透過WhatsApp通訊軟體如下往來對話簡訊，有WhatsApp手機畫面截圖在卷可稽（見101年度偵字第30268號卷第33頁、第48頁至第50頁），如下所示：⒈101年6月15日01時31分，中和小可：...。

01時33分，呂濠廷：18？01時33分，中和小可：我拿就190了，大哥。

01時45分，呂濠廷：95可以嗎？我會幫你多處理。

01時46分，呂濠廷：還有上次要拿給我那個順便帶過來。

01時47分，中和小可：好。

23時43分，呂濠廷：哈囉。

23時56分，中和小可：...。

⒉101年6月16日00時01分，呂濠廷：我朋友說這不行ㄟ...。

00時03分，中和小可：那怎麼辦？00時04分，呂濠廷：說要退。

00時04分，呂濠廷：我自己兩百ok。

00時04分，中和小可：沒辦法了啦，我錢都給了。

00時05分，呂濠廷：那可以換吧？00時05分，中和小可：你也不是不知道這種規矩（誤寫為「 舉」）。

00時06分，呂濠廷：其他八百我朋友的。

00時05分，中和小可：我現在手上沒。

00時06分，中和小可：要換要等我。

00時07分，呂濠廷：要什麼時候？00時07分，中和小可：現在外那麼缺，很好跑。

00時07分，中和小可：我也不知道，我也再等。

00時09分，呂濠廷：可以先處理嗎？我朋友很急。

00時10分，呂濠廷：他說這沒辦出。

00時12分，中和小可：我也在等。

00時12分，中和小可：我有給你換也沒關係。

00時12分，中和小可：我也急。

00時29分，呂濠廷：今天沒辦法嗎？（誤寫為「半法」）00時30分，中和小可：今天有，我會馬上告訴你。

00時30分，呂濠廷：恩。

00時31分，呂濠廷：現在處理可以嗎？00時31分，中和小可：現在沒。

03時26分，呂濠廷：鹹的...。

03時27分，呂濠廷：有鹹鹹的。

03時28分，呂濠廷：也有點甜甜的...。

(二)呂濠廷前於101年6月15日凌晨1時35分許起至同年月16日晚上10時35分許間，以所持門號0000000000號行動電話內安裝之WeChat通訊軟體，傳送訊息至使用同款軟體、由「中和小可」持用之門號0000000000號行動電話內，此部分由原審於102年5月8日調閱呂濠廷於原法院101年度訴字第1817號案件之扣案證物即前開門號0000000000號之行動電話後，自呂濠廷持用前開門號行動電話螢幕直接翻拍擷取之兩人透過WeChat通訊軟體如下往來對話簡訊，有WeChat手機畫面截圖在卷可稽（見原審卷第46頁至第51頁），如下所示： ⒈101年6月15日01時30分，呂濠廷：有看到app嗎？可壓？01時35分，中和小可：（WeChat傳話4秒）。

01時47分，中和小可：（WeChat傳話1秒、2秒）。

02時00分，呂濠廷：（WeChat傳話2秒）。

02時31分，中和小可：（WeChat傳話1秒）。

02時39分，中和小可：（WeChat傳話1秒，未聽取）。

02時59分，中和小可：有嗎？02時59分，呂濠廷：打電話沒接。

02時59分，中和小可：是哦。

03時30分，中和小可：（WeChat傳話3秒）。

03時31分，中和小可：（WeChat傳話5秒、2秒）。

03時31分，呂濠廷：九五可以嗎？我可能星期日就在處理。

03時31分，呂濠廷：會讓你賺錢的。

03時31分，中和小可：（WeChat傳話1秒）。

03時41分，呂濠廷：東西是怎樣的，粗細？顆粒？03時41分，中和小可：（WeChat傳話1秒）。

03時47分，呂濠廷：不會濕吧。

03時47分，中和小可：（WeChat傳話1秒）。

04時29分，中和小可：（WeChat傳話1秒）。

05時08分，中和小可：（WeChat傳話2秒、2秒，均未聽取）。

05時33分，中和小可：（WeChat傳話4秒、2秒，均未聽取）。

⒉101年6月16日09時36分，中和小可：（WeChat傳話20秒、14秒）。

09時42分，呂濠廷：因為那時候我朋友等太久，叫我先處理 。

09時42分，呂濠廷：可是這東西真有問題。

09時43分，中和小可：恩。

09時43分，呂濠廷：幫我處理一下可以嗎？好慌。

09時43分，呂濠廷：很兩難。

09時43分，中和小可：我知道。

09時43分，呂濠廷：就我朋友那八百。

我的可以自己處理。

09時43分，中和小可：我們兩配那麼久了。

09時43分，呂濠廷：恩...等等會處理好嗎？09時43分，中和小可：我現在要等...。

09時43分，中和小可：今天沒等到。

09時43分，呂濠廷：晚上可以嗎？拜託一下很悶。

09時43分，中和小可：你跟你朋友說，我有的話最多給他換 4 。

09時43分，中和小可：大家各退一步。

09時43分，中和小可：因為今天這不是我的問題吧，我今天 有把你當朋友才換的，今天換成是你 ，你會怎麼做。

09時43分，中和小可：哇災，反正我有馬上跟你聯絡。

09時43分，中和小可：豪，講真的，如果今天你沒看過小姐 ，我一定幫你弄回來，但是我朋友告 訴我你看過了，這讓我真的難做，我 也很悶。

16時56分，呂濠廷：恩，抱歉。

16時56分，呂濠廷：有了嗎？16時58分，中和小可：要明後天。

16時58分，呂濠廷：恩。

21時18分，中和小可：（WeChat傳話2秒）。

21時45分，呂濠廷：沒了，怎麼說。

21時45分，呂濠廷：處理好了嗎？22時18分，中和小可：（WeChat傳話23秒）。

22時35分，呂濠廷：真的假的。

22時35分，中和小可：（WeChat傳話6秒、8秒）。

22時35分，呂濠廷：那沒關係了，我朋友說在自己處理就好 了。

22時35分，中和小可：（WeChat傳話11秒）。

(三)觀諸前開WhatsApp、WeChat之通訊簡訊內容，均係呂濠廷向「中和小可」表示要購買愷他命，雙方議價之過程，以及交易取貨後，呂濠廷向「中和小可」抱怨愷他命品質不佳，而需退貨或換貨之情。

而證人呂濠廷於偵查中具結證稱：伊在101年6月中向綽號「中和小可」之人購買愷他命，交易地點是在伊住家新北市中和區員山路466巷內，他當時開1台馬自達、鐵灰色的自小客車前來，該次用手機軟體及電話聯絡，伊0000000000號行動電話與「中和小可」0000000000號行動電話內之WhatsApp程式對話，其中101年6月15日有一則對話顯示「我就拿190」是指價錢1萬9000元，伊是在101年6月15日晚上以1萬9500元向「中和小可」買愷他命，隔天16日凌晨3時26分伊又傳一則訊息給「小可」，跟他說伊在前一天15日晚上跟他買到的愷他命鹹鹹的等語（見101年度偵字第30268號卷第82頁至第85頁）。

且於原審審理時具結證述：伊在101年6月15日用手機通訊軟體及打電話方式與「中和小可」聯絡，跟他表示要以1公克180元之價格跟他購買愷他命，他說他拿回來的價格就是1公克190元，於是伊跟對方說以1公克195元跟他買，也有問對方愷他命是粗的還是細的，通話沒多久後，伊等就約在伊家附近見面，伊上他的車子以後，他在車裡把愷他命交付給伊，伊則在車內當場交付對價1萬9500元給對方。

手機內101年6月16日晚間到凌晨間之簡訊，是伊跟「中和小可」間之對話，伊跟對方說他前一天即15日交給伊的愷他命品質不好，要退貨，但對方說交易的時候，伊已經有看過愷他命，不能再退還。

「中和小可」就是在庭被告陳勁翰，伊是跟朋友出去時認識被告，跟被告並無金錢糾紛或其他恩怨等語（見原審卷第82頁至第85頁反面、第145頁至第155頁）。

互相比對證人呂濠廷於偵查及原審中就交易毒品之主要情節前後證述一致，亦核與首開WhatsApp與WeChat之通訊簡訊內容相符，且於101年6月15日凌晨2時38分至6時36分許亦有4通由被告持0000000000號行動電話撥打證人呂濠廷0000000000號行動電話之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司103年3月28日遠傳（發）字第00000000000號函所附被告名下0000000000之發話紀錄（見本院卷第92頁），堪認證人呂濠廷之前開證述應可採信。

(四)復經警方、檢察官提示犯罪嫌疑人指認紀錄表供證人呂濠廷觀看，證人呂濠廷逕指證綽號「中和小可」、販賣愷他命毒品之人是照片編號6號之人，即本案被告，復經警方提供車號0000-00之自用小客車照片供證人呂濠廷觀看，亦指證此乃交易當天『中和小可』即被告所駕駛前來交易毒品之車輛，有呂濠廷之偵查筆錄、新北市政府警察局中和第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、自用小客車照片2紙在卷可證（見101年度偵字第30268號卷第21頁至第22頁、第82頁）；

此外，被告亦供認其綽號為「小可」，曾住過「中和」地區，於101年2月13日申辦門號0000000000號之行動電話，持續使用到101年7月、8月才停話，且認識證人呂濠廷，曾以此手機與呂濠廷通話，而廠牌馬自達、顏色鐵灰色、車號0000-00之自用小客車於案發期間亦係其在使用等節（見101年度偵字第23456號卷第8頁、第66頁、第67頁、第30268號卷第6頁、第25頁，原審卷第30頁反面），有被告持有電話號碼查詢資料、0000000000號申登人查詢資料在卷可佐（見101年度偵字第30268號卷第23頁、第73頁至第74頁），益徵證人呂濠廷上揭證詞應屬有據，絕非憑空虛構。

是被告以行動電話與呂濠廷傳訊通話，確係在商議愷他命毒品交易，且於上揭事實欄一所述時間、地點，交付第三級毒品愷他命約100公克予呂濠廷，並取得1萬9500元之現金對價，而賺取500元之價差等情，已屬灼然。

(五)雖辯護人指稱：通訊軟體內容中被告曾向證人呂濠廷稱：「如果今天你沒看過小姐，我一定幫你弄回來，但是『我朋友』告訴我你看過了」，證人呂濠廷亦曾稱「我自己兩百OK」、「其他八百我朋友的」，顯見證人呂濠廷交易對象應為被告之朋友而非被告，交易數量應為1公斤而非100公克，證人呂濠廷指稱係與被告本人交易100公克之愷他命情節，並非事實云云。

惟依證人呂濠廷於原審證稱：與被告對話中說「我朋友說這不行，說要退」，實際上沒有伊朋友說不行這件事，是伊要退貨，因為伊不好意思說，所以才用朋友的名義說不行，而對話中之「18？」、「我拿就190了」、「95可以嗎？」則是指伊要用1公克180元向被告購買，但被告說他拿到的價格就是1公克190元，伊就回以1公克195元之價格可以嗎等語明確（見原審卷第148頁反面），並審酌被告與證人呂濠廷均明知毒品交易乃政府嚴加查緝之違法行為，其等為免遭到監聽鎖定，在聯絡毒品交易細節時藉用暗語往來，期能掩飾非法所為，早已成為毒品交易市場之常態現象，單就買賣雙方之通聯用語予以形式觀察，焉能窺得毒品交易當中全貌，秉於相同顧忌，被告與證人呂濠廷之對話中均以「我朋友」之說法代替自身之交易行為，以「兩百、八百」代替20、80公克，並未違反毒品交易市場之常態現象，是辯護人逕以對話字面意思解讀被告與證人呂濠廷間之交易過程，而質疑證人呂濠廷證述之可信性，實非可採。

況若真如辯護人所稱與證人呂濠廷交易之對象係被告之友人而非被告本人，則證人呂濠廷於取貨後，發現愷他命品質不佳時，何以逕向被告抱怨並要求退、換貨，且被告於對話中亦僅表示換貨需要等，而未爭執交易之愷他命與其無關，可認辯護人上開所稱並不可採。

(六)至被告與辯護人辯稱：通訊軟體之通話對象名稱可自行更改，上開通訊內容應是呂濠廷偽造，且被告亦曾將手機借予他人使用，呂濠廷所指「中和．小可」非本案被告云云。

然查，WhatsApp、WeChat及LINE均是利用網路傳送訊息的一種智慧型手機行動應用程式（App），能夠在多個智慧型手機平臺上使用，除了傳送文字外，亦可以傳送圖片、錄音、視訊、使用者的身處位置及聯絡人資訊，並可於智慧型手機上顯示訊息之推送時間，為智慧型手機內安裝之多功能聊天通訊軟體。

甚而，WhatsApp、WeChat、LINE均可以透過「手機電話號碼」取得認證，使用者於行動電話上下載上開通訊軟體，打開此等軟體，並輸入手機電話號碼註冊，隨即會於行動電話內接收到驗證碼開通使用之簡訊，再將驗證碼輸入程式，或點選簡訊中的連結，即可認證成功並取得使用帳號，註冊完畢之同時，此等通訊軟體程式會自動掃瞄使用者行動電話內之電話簿，以方便使用者直接透過智慧型行動電話中之聯絡人資訊，尋找到同樣使用此等通訊軟體程式之用戶朋友，並自動將用戶朋友加入至常用號碼或好友清單（通訊錄）內。

如要與通訊錄內之用戶朋友傳送訊息，互相使用，一般要取得對方認證同意，如對方不願互相使用，亦可直接封鎖對方或將對方手機電話號碼加到封鎖名單中。

再查，證人呂濠廷所持用HTC智慧型行動電話內有安裝WhatsApp、WeChat等聊天通訊軟體，且觀此等通訊軟體內之通訊錄上，呂濠廷之用戶朋友「中和小可」所申請註冊之行動電話門號為0000000000號，此有呂濠廷手機內WhatsApp、WeChat程式開啟後之翻拍照片4紙可資證明（見原審卷第45頁、第50頁），是依前開軟體應用之說明，此乃證人呂濠廷HTC智慧型行動電話內所安裝之WhatsApp、WeChat軟體自動掃瞄呂濠廷行動電話內之電話簿，尋獲呂濠廷行動電話聯絡人中0000000000號門號用戶亦有使用同樣之通訊軟體，並自動將此用戶加入WhatsApp、WeChat之通訊錄內，且經0000000000號門號用戶認證同意證人呂濠廷，雙方始能往來通訊，於一般情況下，呂濠廷為辨識與其聯絡之人為何，應無擅自變更用戶名稱之可能。

況被告於101年2月至101年7月間均搭配HTC智慧型行動電話，使用0000000000號，且此期間亦無將上開門號暨行動電話交付證人呂濠廷使用，為被告所自承在卷（見原審卷第30頁反面、第153頁正反面），再參證人呂濠廷上開HTC智慧型手機暨內含之0000000000號門號卡，係警方於102年7月4日22時59分在中和區員山路452號前，自呂濠廷身上所查獲，並當場扣案，至今未為發還，此有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101年度偵字第30268號卷第95頁至第97頁）及上開扣案物可資為證，故而，證人呂濠廷要無任何機會再次取得並使用上開手機，更遑論變更手機內所安裝WhatsApp、WeChat之通訊內容或聯絡人資料。

復觀辯護人於原審所提出WeChat變更用戶朋友名稱之畫面，可知手機持用人縱可透過朋友詳細資料中之備注名自行修改通話對象之名稱，惟於修改後因無法對應至手機通訊錄，故未能顯示該朋友之手機號碼（見原審卷第159頁），而證人呂濠廷手機中WeChat軟體內備注名為「中和。

小可」之人，其下確有對應之手機號碼，有證人呂濠廷手機翻拍照片2張可證（見原審卷第50頁上方），而該號碼即為被告當時持用之0000000000號行動電話，益徵證人呂濠廷WeChat內顯示之朋友「中和小可」，確為被告無誤。

被告及辯護人前開辯解，實屬事後推諉卸責之詞，洵非可採。

另被告辯稱其綽號「阿肥」之友人曾用上開門號暨行動電話撥打電話給呂濠廷云云，惟被告自始無從交代「阿肥」係於何時、何地借用行動電話，並撥打電話給呂濠廷等節（見原審卷第153頁反面、第154頁），足見被告上開辯稱已堪置疑。

且參呂濠廷以門號0000000000號行動電話與「中和小可」持用之門號0000000000號行動電話間所為WhatsApp訊息往來之日期，包括101年5月30日、31日、同年6月1日、2日、4日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、18日、23日、24日、25日等，有WhatsApp對話記錄2紙在卷可稽（見101年度偵字第30268號卷第32頁、第33頁），可見雙方傳訊往來次數極為頻繁、密集，時間橫跨2個月，可見此等WhatsApp訊息往來應係長時間使用門號0000000000號行動電話之被告與持用0000000000號行動電話之呂濠廷所為，而非短暫借用之人所為，是被告此部分辯詞，殊非可採。

(七)綜上所述，被告前開所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，被告販賣第三級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、犯罪事實二部分：本案犯罪事實二所載之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見101年度偵字第23456號卷第50頁，原審卷第152頁，本院卷第108頁反面），並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場、扣案物照片共12張在卷可稽（101年度偵字第23456號卷第16頁至第18頁、第31頁至第36頁）。

復有上開白色結晶7包扣案可資佐證，且扣案之白色結晶7包，經送鑑定後，認淨重共計32.1866公克，取樣0.2210公克，驗餘淨重共計31.9656公克，鑑驗Ketamine成分，純度為91.0％，純質淨重共計29.2898公克等節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年12月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可考（見101年度偵字第23456號卷第72頁），足見被告上開任意性自白應與事實相符，而可採信。

三、論罪科刑：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，被告購買而持有之第三級毒品愷他命之純質淨重為29.2898公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，是核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告於販賣愷他命前，持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，審酌被告年紀尚輕，不思努力進取，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，政府查緝甚嚴，此為一般人所明知，竟為圖一己之私利，漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣愷他命，並持有上開毒品，數量甚鉅，對社會治安造成潛在之危險，且販賣予呂濠廷之愷他命數量尚達100公克，犯後否認犯行，卸詞狡辯，顯無悔意，兼衡被告之品行、國中畢業智識程度、有父母及未成年子女待其扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處販賣第三級毒品部分，有期徒刑5年10月；

持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑6年，復說明扣案之愷他命7包（驗餘淨重共計31.9656公克，純質淨重共計29.2898公克），均係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（因鑑定所需而取樣耗用部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知，併此敘明）；

至扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋共7只，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶，均係被告供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收；

至被告販賣第三級毒品所得之1萬9500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

而未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有，且供本件販賣毒品聯絡之用，且無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第三級毒品罪之判決主文項下宣告沒收之，如不能沒收時，追徵其價額；

另未扣案之搭配上開門號之HTC行動電話1具，雖係供本件販賣毒品聯絡之用，然此行動電話已經被告於101年8月間轉賣他人，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第153頁），是上開HTC行動電話已非被告所有，自無庸宣告沒收，經核認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。

被告就販賣第三級毒品部分，猶執陳詞否認犯行，為無理由；

另就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，然原審量刑已就被告此部分犯行之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍內量處，尚難指有何量刑過重之失衡，故此部分上訴亦無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 張永宏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。