臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,593,20140502,2

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第593號
上 訴 人
即 被 告 應明哲
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度訴字第862號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第1795號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

應明哲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點叁壹壹叁公克）併同難以析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之。

事 實

一、應明哲前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年7 月20日釋放出所，並由臺灣基隆地方法檢察署檢察官以90年度毒偵字第1137號為不起訴處分確定。

嗣於前開觀察勒戒後之5 年內，再因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察勒戒後，經認無繼續施用毒品傾向，於91年9 月20日釋放出所，復由同署檢察官以91年度毒偵字第632 號為不起訴處分確定。

再因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院裁定送強制戒治（毒品危害防制條例於93年1月9日修正報結，未完成強制戒治療程），經同法院以91年度訴字第684 號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定。

又因施用第一級毒品案件，經同法院以93年度訴字第251 號判決判處有期徒刑10月確定。

其入監接續執行上開案件所處之刑，於94年6月9日假釋出監，94年9 月20日假釋期滿，所受假釋宣告均未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢(不構成累犯)。

復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第679 號判決判處有期徒刑7 月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第145號判決判處有期徒刑8月確定，其上開2 案件所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第543號裁定予以減刑，並合併定應執行有期徒刑7月確定，並於96年7 月16日執行完畢（不構成累犯）。

又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1119號、第1356號判決各判處有期徒刑7月、7月確定；

另因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1499號判決各判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9 月確定，其因上開案件所處之刑，再經同法院以97年度聲字第1230號定執行刑有期徒刑1年9月確定，入監執行後，於99年5月19日假釋出監，99年6 月3日假釋期滿，所受假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。

復因施用第一級毒品案件，經同法院以100年訴字第786號判決處有期徒刑8月，嗣經本院100 年度上訴字第786號駁回上訴確定；

又因施用第一級毒品案件，經同法院以 100年度訴字第960號判處有期徒刑9月確定，其因上2 案所處之刑，嗣經同法院以101 年度聲字第329號定執行刑有期徒刑1年2月確定，並於102年5月19日執行完畢（構成累犯）。

二、詎應明哲猶未戒斷毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月27日下午3時許，在基隆市仁愛區愛三路廟口附近停放之自用小客車內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同日晚間8時20分許，在基隆市義二路與信四路口遇警盤查，在偵查犯罪之公務員尚未發現其犯罪前，主動交出身上所藏放之海洛因1 包（驗餘淨重0.3113公克），並坦認有施用第一級毒品而自首犯罪，復經警採驗其尿液驗呈嗎啡陽性反應，確悉上情而自動接受裁判〈所犯施用第二級毒品部分，被告上訴本院後，於103年3月11日撤回上訴而確定〉。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、被告應明哲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；

且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

二、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡等陽性反應，有台灣尖端先進生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙附卷可稽，復有第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.3113公克）扣案可佐，被告自白施用第一級毒品犯行，核與事實相符，可以採信。

綜上，本案事證明確，其施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪

(一)按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告有如事實欄一所載，於90年7 月20日執行觀察勒戒完畢釋放後之5年內，再次因施用毒品案件，經法院第2次裁定觀察勒戒及其他各次施用毒品案件經法院判處徒刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告既曾於「五年內再犯」，且經法院裁定觀察勒戒及嗣後經法院判處罪刑確定，竟又於事實欄二所示之時地，施用第一級毒品海洛因，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官就被告施用第一級毒品之行為，依法逕行起訴本案，於法要無不合，合先敘明。

(二)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品以供其施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有事實欄一所載之科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另本案係因員警值查緝毒品勤務時，在基隆市義二路與信四路口執行盤查，被告於警員未發現其犯罪之時即主動交出身上所藏放之海洛因1 包，並坦承有施用第一級毒品等情，業據執行盤查之員警洪濬弘於本院審理時證述「…當時被告在買雞排，我們上前向他詢問身分證字號，發現被告是毒品尿液調驗列管人口，進一步詢問被告是否有使用毒品，被告承認身上有一包毒品，而且把毒品交出來；

…（問：被告是在你尚未發覺他的犯罪嫌疑之前就向你自首，還是你先察覺他有施用毒品的犯罪嫌疑，盤問他，他才向你自首？）尚未發覺之前」等語在卷（見本院卷第73頁正反面）。

是被告施用第一級毒品犯行，係為偵查犯罪之公務員發覺前，主動交出身上藏放之海洛因，並向員警坦承犯罪，且同意採驗尿液而接受裁判，合於自首之要件，自應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

四、原審認被告有其事實欄所載施用第一級毒品罪事證明確 (其所犯施用第二級毒品罪已告確定) ，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於上開時地遇警盤查，於偵查犯罪之公務員未發現其犯罪前，主動交出身上藏放之海洛因毒品1 包，並坦承施用第一級毒品而接受裁判，已符合刑法第62條前段規定之自首要件，原審就此疏未審酌認定，顯有未合。

被告上訴指摘及此，為有理由，原判決既有可議，即無以維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告素行不良，已有多次施用毒品前科紀錄，仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，殊不可取，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，衡其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後主動交出毒品並自首施用第一級毒品之犯罪，且犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.3113公克），內含有第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年11月12日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 紙在卷可憑（見偵卷第62頁），爰併同難以析離之包裝袋1 只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段規定，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡文揚
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。