臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,630,20140530,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第630號
上 訴 人
即 被 告 劉利添
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第43號，中華民國102 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第20881 號；
移送併辦案號：101 年度偵字第23910 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號六、七之販賣第二級毒品罪暨執行刑部分，均撤銷。

劉利添販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑伍年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、劉利添曾有多次煙毒前科，又於民國100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100 年審訴870號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於101 年7 月17日易科罰金執行完畢（於下列事實一、㈡部分構成累犯）。

竟不思悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，使用其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）作為聯絡工具，而分別為下列犯行：㈠101 年7 月15日下午2 時46分許，江怡慧以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打其男友劉啟新之堂叔劉利添所持用之上開行動電話，約定由劉利添販賣第二級毒品甲基安非他命予江怡慧，劉利添遂於同日下午2 時54分許，前往雙方約定之桃園縣中壢市○○路0 段00號1 樓好樂迪KTV 門口，將甲基安非他命1 包（重量不詳）交付販賣予江怡慧，江怡慧同時給付該次交易金額1,000 元予劉利添。

㈡101 年8 月9 日晚間8 時30分許，劉啟新以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打其堂叔劉利添所持用之上開行動電話，約定由劉利添販賣第二級毒品甲基安非他命予劉啟新，劉啟新遂於通話後約半小時，至劉利添位於桃園縣中壢市下三座屋49號住處，由劉利添將毛重約0.2 公克之甲基安非他命1 包交付販賣予劉啟新，劉啟新同時給付該次交易金額1,000 元予劉利添。

㈢經警對劉利添所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於101 年9 月12日晚間10時30分許，為警持搜索票至劉利添位於桃園縣中壢市下三座屋49號住處執行搜索，扣得其所有、供上開販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），另扣得與本案無關之海洛因4 小包、甲基安非他命1 小包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、鐵製天秤1 支及電子磅秤1 台等物，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、程序部分：

一、原判決除附表編號六、七販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告劉利添提起上訴外，其餘各罪因檢察官及被告均未上訴，皆已告確定，並不在本院審理範圍。

二、證據能力部分：㈠按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。

準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。

本判決以下所引用之上訴人即被告劉利添所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之101 年度聲監字第601 號、101 年度聲監續字第2198、2544、2742號通訊監察書及電話附表附卷可稽（見偵卷第54頁正面至第57頁反面），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

㈡次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人江怡慧、劉啟新於警詢時之證述，均屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1 至之5 所定得例外作為證據之情形存在，被告及其辯護人於本院又爭執證人等前開證述，認為均無證據能力，本院爰未以其等警詢時之陳述為認定被告犯罪事實之依據。

㈢再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。

至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。

經查，證人江怡慧於101 年9 月12日檢察官偵查中之證述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另該證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況，且證人江怡慧另案經通緝，於原審及本院審判程序中，均經合法傳喚、拘提未到，致無從進行交互詰問，然本院審理時，經提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是證人江怡慧於偵查時之陳述具有證據能力並得採為證據。

是被告辯護人上訴主張：證人江怡慧未於原審審理時到庭並經被告或其辯護人行使詰問權，自不得驟認江怡慧於檢察官訊問時經具結後所為之證述得為證據，進而採為被告有罪之認定云云，尚有誤會。

㈣查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，表示同意有證據能力（見本院卷第46頁反面至第48頁正面），渠等嗣於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉利添矢口否認涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命予江怡慧、劉啟新之犯行，辯稱：其是幫江怡慧、劉啟新調甲基安非他命，只有無償轉讓而已云云。

惟查：㈠被告在偵查中經檢察官聲請延長羈押，其於原審法院法官訊問時供稱：我承認賣給江怡慧、劉啟新的部分，賣甲基安非他命給江怡慧是101 年7 月15日，但沒有在101 年7 月7 日賣毒品給她，劉啟新是我姪子，他有向我買甲基安非他命等語（見原審法院101 年度偵聲字第548 號卷第11頁正面、反面），被告另於原審法院法官接押訊問以及準備程序中，亦均自白：「我承認我有賣二級毒品給江怡慧跟劉啟新」、「二級毒品部分，我承認我有販賣給江怡慧及劉啟新」（見原審卷一第15頁反面、第36頁反面）。

觀之被告第1 次自白，已明確承認販賣第二級毒品予江怡慧之日期，更知否認未在其餘日期涉嫌犯罪，再徵諸被告上開3 次供詞，均同時另表示起訴書所載販賣第一級毒品部分，都是與莊雅芳合資購買，並沒有賣給她毒品等情（均各見同上筆錄），其亦知否認其他被訴之販毒行為，足認被告各次自白販賣第二級毒品予江怡慧、劉啟新，皆係出於自由意志所為，且未誤認合資與買賣之意義，更無可能將無償轉讓與出售毒品，加以混淆。

㈡再查，被告販賣甲基安非他命予江怡慧之犯行，業據證人江怡慧於檢察官偵查中結證明確（見偵卷第91至92頁），並有被告所有、供與江怡慧聯絡所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可證，且有被告與江怡慧之間於101 年7 月15日之行動電話通訊監察譯文在卷足憑（見偵卷第85頁），內容如下：江怡慧：叔叔！你在哪裡？劉利添：我在好樂迪這邊。

江怡慧：有嗎？（用客家話）劉利添：有啊！江怡慧：那現在你趕快回去啊，我現在過去你家！劉利添：我沒有回去啦！江怡慧：那我到哪裡去跟你那個。

劉利添：你在哪裡啦？江怡慧：我在市區而已呀，在那個SOGO這邊！劉利添：還是你要過來好樂迪這裡？江怡慧：哪一個好樂迪？劉利添：就監理站這邊！江怡慧：好好好！我5 分鐘後到。

我先拿一張！先拿一張 ！（用客家話）劉利添：我聽沒有啦！江怡慧：我說先拿一張！劉利添：那你那裡有沒有分數啦？江怡慧：還沒有，等會等會！等會再說，就先處理一就對 了。

劉利添：好啦！江怡慧：欸！給多一點！劉利添：好啦！觀之證人江怡慧就101 年7 月15日該次甲基安非他命之交易過程，於101 年9 月12日檢察官訊問時具結證稱：我是使用0000000000號的行動電話，警方給我看的通訊監察譯文，是我與叔叔的對話，因為我男友劉啟新叫被告叔叔，我就跟著一起叫，之前就是請叔叔幫我問，但最後都不了了之，他也不回我電話，像7 月7 日那次，他叫我去他家，但最後我去了2 次，我也沒有買到，隔兩天，我是去他家聊天，但7 月15日好樂迪的這次，我有跟叔叔買到安非他命。

「（問：妳施用的安非他命來源？）我有一次打給叔叔，請他幫我問有沒有，請他幫我問一張，他知道我在問什麼，他就跟我約在好樂迪，我到了之後打給他，他就跟他的一個朋友來，我拿一千元給叔叔，叔叔當場把安非他命給我，我就是跟他買這一次。」

經檢察官再度確認結果，證人江怡慧仍明確證述：除了要買毒品外，我不會打電話給叔叔，但是我會想問他有沒有，他在電話裡都不會跟我說，所以有時我去也是撲空，譯文中只有7 月15日有買到，7 月15日這次有完成交易，他有交付毒品安非他命給我，我也有把錢給他等語無訛（見偵卷第91至92頁）。

㈢又查，被告販賣甲基安非他命予劉啟新之犯行，業據證人劉啟新於檢察官偵查中結證明確（見偵卷第70至71頁），並有被告所有、供與劉啟新聯絡所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可憑，且有被告與劉啟新之間於101 年8 月9 日之行動電話通訊監察譯文附卷可按（見偵卷第67頁），內容如下：劉啟新：電話怎麼都沒接？劉利添：在睡覺啦。

劉啟新：怎麼那麼好喔，有嗎？劉利添：你要過來嗎？劉啟新：好啦觀之證人劉啟新就101 年8 月9 日該次甲基安非他命之交易過程，於101 年9 月12日檢察官訊問時具結證稱：我是使用0000000000號行動電話，「（你之前施用的安非他命來源？）就是跟劉利添買的，我跟他買一千元，就是譯文中8 月9日的這通電話，我是到他環西路那邊的家，那邊是巷裡的矮房子，算是四合院，是我老家（本院按，此部分依據證人前後語意及上開譯文互核比對，應係指是「他」老家，即被告老家），我到了之後，我打給他，他說他在，我就過去了，我拿給他一千元，他給我約0.2 克的安非他命，夠我用二次，另外8 月13日這次，就是拿一千五，他說要跟他朋友拿毒品，但拖很久，還是沒有拿毒品給我，他後來把錢拿到警衛室的櫃台，放在那邊要還我。」

經檢察官再度確認結果，證人劉啟新仍明確證述：我有跟堂叔劉利添買過安非他命，就是8 月9 日那次，買了1,000 元，譯文是我跟叔叔的對話，該日有完成交易，他有交付毒品安非他命0.2 公克給我，我也有把錢1,000 元給他等語屬實（見偵卷第70至71頁）。

被告辯護人雖辯稱：依通常一般人交易習慣，欲前往他人家裡完成交易時，均會事先聯繫他方，於確定他方在家後始動身前往，惟依劉啟新之指述可知，其乃係先前往被告家，再行以電話聯絡被告，以探詢被告在家與否，該情狀顯與常情相悖云云，然綜合上開譯文及證人劉啟新之證述可知，劉啟新欲前往被告住處之前，已先撥打電話給被告，然因被告在睡覺之故而未能接聽，且該次通話中，被告亦詢問劉啟新要不要過去被告住處，故劉啟新始行前往，被告辯護人此部分所指容有誤會。

㈣被告辯護人雖辯稱：依證人江怡慧、劉啟新於警詢所述，渠等均屬長久施用毒品之人，且於警詢時均已為警方採集尿液，渠2 人如指述向被告購買毒品，則被告即屬渠2 人毒品之來源，依毒品危害防制條例規定，渠2 人即得獲邀輕典或免刑，當屬百利而無一害，自有為損人利己而不實供述之虞，而難認具有特別可信之情況云云。

然查，江怡慧、劉啟新於其等本身涉犯相關之施用毒品案件中，均未因供出毒品來源係被告因而查獲，並經法院依毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，此有證人江怡慧、劉啟新之本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院101 年度壢簡字第2102號、102 年度壢簡字第223 號刑事簡易判決在卷供參（見本院卷第37頁正面至第39頁反面、第108 頁正面至第110 頁正面、第111 頁正面至第117 頁正面、第118 頁正面至第121 頁正面），被告此部分辯解，已非事實。

再查，證人劉啟新係被告之堂姪，與被告有親戚之誼，證人江怡慧係劉啟新之女友，與被告之間並無任何仇怨嫌隙，江怡慧、劉啟新於偵查中分別經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，均仍願意具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情其等實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告之動機及必要，且證人2 人所述各向被告購買甲基安非他命之過程，均具體明確，詳細清楚，復與上開通訊監察譯文所載內容，各屬相互吻合，其等證言均堪認屬實。

況且，證人江怡慧另就其與被告於101 年7 月7 日之通話內容曾證稱：7 月7 日對話中的「一個」就是一千元，「有點15吧」，就是一千元可以買到的安非他命重量，「半瓶」因為我平常都是問一千，所以半瓶是500 元，但7 月7 日這次並沒有買到毒品等語（見偵卷第92頁），並有該次通訊監察譯文在卷可徵（見偵卷第83頁），另證人劉啟新就其與被告於101 年8 月13日之通話內容亦曾證稱：8 月13日這次就是拿一千五，他說要跟他朋友拿毒品，但拖很久，還是沒有拿毒品給我，他後來把錢拿到警衛室的櫃台，放在那邊要還我等語（見偵卷第71頁），並有該次通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷第68頁），證人江怡慧、劉啟新果若欲誣陷被告，大可連同101 年7 月7 日、8 月13日各次亦加指證被告涉嫌販毒，然證人江怡慧、劉啟新均捨此未為，堪認證人江怡慧、劉啟新上揭證詞，要屬信而有徵，誠值憑採。

㈤被告辯護人另辯稱：詳觀證人劉啟新與被告之通訊監聽譯文，顯無提及毒品之種類、數量及金額，顯與一般約定毒品交易應會事先詢問數量及金額等之情形有別，故該對話內容是否即屬約定毒品交易？並非無疑云云。

惟按，買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違背。

從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院102年度台上字第3010號判決意旨參照）。

查上開101 年8 月9日通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但從其劉啟新與被告二人通話內容顯示，足認其二人就買賣毒品有一定默契，以之作為劉啟新證詞之補強證據，並不違反經驗法則。

㈥被告辯護人又辯稱：劉啟新於偵查中所為之指述，未經被告或辯護人對質詰問，其可信度自屬有疑，若以劉啟新於偵查中及原審審理時前後證述不一，即認劉啟新於原審係迴護被告之詞，難以採信，而採用劉啟新偵查中之指述認定被告犯罪，顯係淘空審判程序云云。

經查：⒈按刑事訴訟法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

查證人劉啟新於偵查中具結後所為之證述，被告及辯護人於本院已同意有證據能力（見本院卷第47頁正面），且檢察官偵查程序中未由被告及辯護人交互詰問，於法並無不合，是被告辯護人僅因證人劉啟新於偵查中未經被告或辯護人詰問，而質疑其可信度，委無可採。

⒉證人劉啟新於原審審理時，雖改異其詞，證述是請被告調安非他命云云，其所述與之前於偵訊具結證述之內容固有不符。

然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。

經查，觀之證人劉啟新於原審先係證述：其在該次通話中說「有嗎」是在問被告有無人在玩或是被告那邊有無東西云云，嗣改稱：其是請被告幫其向被告的朋友調安非他命，其沒有跟其他人買過安非他命，也不清楚一般買安非他命的價錢云云，後又稱：被告給其的安非他命價格屬於一般云云（見原審卷一第115 頁正面），非僅前後矛盾不一，更與其先前偵查時之證詞不符，已難遽信。

反觀證人劉啟新於偵查時之證詞則與本案通訊監察譯文相合，且劉啟新亦自陳之前沒有請被告調過毒品等語（見原審卷一第117 頁反面），徵諸常情，被告若係為劉啟新調取毒品，關於價金之支付、毒品之取得及交付方式等，應先行商討議定，以避免日後之糾紛，然劉啟新竟陳稱：通完電話後半小時左右，在被告家見面，我進去後聊天時問被告有沒有，被告說他要出去看看，我拿1,000 元給被告，被告1 、20分鐘回來，就拿1 包安非他命給我等情（見原審卷一第116 頁反面至第118 頁正面），此部分所述實與常情相違，且無從據以判斷確係請被告調取毒品，自無法執以推翻偵查中所為向被告購買毒品之證述。

另就何以先前證稱向被告購買安非他命乙節，證人劉啟新先係證稱：「（你為何當時說是跟被告買的？）因為警察問我是不是跟他買的，案子要趕快送，所以我就說是。」

經審判長質以：「為何後來檢察官問你時，你也說是跟被告買的？」被告回答：「問我是不是跟他買的，我說買的對啊。

（為何當時不講清楚？）我講錯了」（見原審卷一第118 頁正面、反面），查證人劉啟新係有施用毒品前科之人，就販賣毒品係法律處罰之重罪，應當知之甚詳，先前已明確指證被告販賣毒品，嗣後竟以「講錯了」乙詞企圖翻異說法，實難令人遽信，顯係事後因被告同時在庭而為迴護被告之舉，自不足採為被告有利之認定。

㈦綜上所述，被告既曾數度自白犯罪，而證人江怡慧、劉啟新於偵查中所稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述，並無瑕疵可指，並各有行動電話通訊監察譯文以為補強證據可供佐證，以擔保其證述之真實性，可徵被告自白與事實相符，堪以採信，被告上訴辯以：伊只是幫忙江怡慧、劉啟新調安非他命云云，委無可採。

二、就被告有無營利意圖乙節，被告辯護人上訴雖主張：以江怡慧曾於警詢時陳稱其於101 年9 月5 日擅自拿取被告所有之毒品施用，且被告並未置喙等情觀之（見偵卷第76頁警詢筆錄），反面推論，足認縱被告確有交付毒品予江怡慧，其主觀上亦無營利意圖，否則於江怡慧擅自施用被告之毒品時，為免血本無歸，被告豈會沈默以對，是本件並無被告賺取差價之證據，顯無涉販賣，只構成轉讓或幫助吸食安非他命之行為云云。

惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

本件關於被告2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因被告自始均未提供渠取得甲基安非他命之成本為何，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，亦即無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。

本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而毒品買受人劉啟新固為被告之堂姪，然究非至親之誼，江怡慧則為劉啟新之女友，與被告之關係更係一般交情而已，本件交易係由被告本人親自交付毒品，而甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，其焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，不惜耗費自己時間，特地等候，親自交之理，若謂被告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

是以就被告販入甲基安非他命之價格因難期吐實，然揆諸上開說明，被告為本案毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度台上字第6986號判決意旨參照），被告此部分辯解，亦無可採。

綜上所述，本案事證明確，被告所辯皆係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件事實一、㈡部分之有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告於偵查中及原審審理中均曾自白上開販賣甲基安非他命之各犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就一、㈡部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

四、原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，然查：㈠原判決認定被告有販毒牟利之行為，但於事實欄內並未記載被告營利之意圖，亦未於理由內說明其憑以認定之依據，被告辯護人上訴亦指摘及此（見本院卷第23頁反面，上訴理由狀第8 頁），此部分容有違誤。

又原判決事實欄未依據卷證資料，詳為記載本案實施通訊監察及查獲被告之過程，且未載明扣案物品，致理由欄宣告沒收失所依據，亦有疏漏。

另依原判決第1 頁案由欄所示，應已就檢察官以101 年度偵字第23910 號移送併辦部分予以審理，卻未於理由欄敘明該併辦部分與本案此部分因係同一事實而予一併審理判決之理由，亦有未合。

㈡被告上訴猶執陳詞否認此部分犯罪，業據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決如附表編號六、七所示2 次販賣第二級毒品有罪暨執行刑部分，均予以撤銷改判。

五、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦瞭解甲基安非他命甚易造成施用者之成癮狀況，將對取得毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍各為本件販賣第二級毒品犯行，危害國民健康及社會治安，甚屬不當，動機、目的亦無足取，所幸販賣次數、數量及所得不多，然犯後態度尚難具有悔意，兼衡其生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，即販賣予江怡慧部分有期徒刑3 年6 月，販賣予劉啟新部分有期徒刑3 年8 月，並適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰定應執行之刑。

六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係供作聯絡本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供陳在卷（見偵卷第12頁、第128 頁、原審卷二第41頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收。

㈡被告因2 次販毒所得之財物，每次各為1,000 元，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢至另查扣之海洛因4 小包、甲基安非他命1 小包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、鐵製天秤1 支、電子磅秤1 台等物，業據被告迭於警詢、檢察官訊問及原審審理中陳明係其所有、供施用第一、二級毒品所用之物，因無積極證據足資認定證明與被告上開各次販賣第二級毒品犯行有關，故不於本案宣告沒收，併予說明。

七、檢察官以101 年度偵字第23910 號案件移送併辦部分，與上開論罪科刑部分為事實上同一之案件，已由本院一併審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。