臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,645,20140529,1

台灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第645號
上 訴 人
即 被 告 陳俊棋
選任辯護人 張嘉明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度審訴字第576號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第32065號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊棋持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月，扣案如附表編號1 至9 所示之物驗餘淨重部分均沒收，附表編號1 至4 所示之物驗餘淨重部分並銷燬之。

犯罪事實陳俊棋於民國101年7月中旬某日，在其新北市○○區○○街00巷0 號住處附屬建築物之鐵皮屋內，受真實姓名、年籍不詳自稱「郭芳呈」之成年友人之託，代其保管內裝：⑴如附表編號1 至3 所示含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA，俗稱搖頭丸）成分之粉紅色圓形藥錠2 包、綠色及淺藍色圓形藥錠各1 包（純質淨重如附表編號1 至3 所示；

共計純質淨重94.01公克）；

⑵如附表編號4所示含第二級毒品安非他命、甲基安非他命、MDMA成分，及第三級毒品愷他命（Ketamin）、對-氯安非他命之淺綠色圓形藥錠1包（淨重如附表編號4所示）；

⑶如附表編號5、6所示含第三級毒品愷他命之白色結晶體、白色微黃結晶（純質淨重如附表編號5、6所示；

共計純質淨重85.0109公克）各1包；

⑷如附表編號7 所示含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之橘色黏稠液體（淨重如附表編號7所示）1瓶；

⑸如附表編號8 所示含有第三級毒品硝甲西泮之橘色透明液體（淨重如附表編號8 所示）1瓶；

⑼如附表編號9 所示含第三級毒品硝甲西泮之橘色圓形錠劑90顆（淨重如附表編號9 所示）之袋子，即將之藏放在上開住處。

嗣於同年8、9月間，陳俊棋得悉「郭芳呈」寄放之上開袋子，其內所裝之液體、藥錠、結晶體均含有前述第二級毒品及第三級毒品成分後，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，仍將之放置在上開鐵皮屋內加以持有，嗣於101 年12月8日20時5分許，為警持原審核發之搜索票至該處執行搜索而當場查獲，並扣得如附表編號1至編號9所示之含第二級毒品、第三級毒品之藥錠、液體、結晶體，始循線查悉上情。

案經新北市政府警察局中和第二分局移送台灣板橋地方法院檢察署（現已更名為台灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。

理 由證據能力：

㈠本案卷附之內政部警政署刑事警察局102年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年12月19日航藥鑑字第0000000號、102年9月13日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。

㈡被告下列所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

認定犯罪事實之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳俊棋於原審及本院坦認不諱，並有：1.原審法院101年聲搜字第002723 號搜索票、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品及現場照片在卷可參（32065偵卷第18-21、23-32 頁），暨如附表編號1至編號9所示之物扣案可徵。

2.而扣案上開各物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：⑴查獲之粉紅色圓形藥錠2包（如附表編號1所示；

共淨重149.62公克）、綠色圓形藥錠1包（如附表編號2所示；

淨重13.8公克）及淺藍色圓形藥錠1包（如附表編號3所示；

淨重3.83公克），經各取0.85公克（驗餘淨重148.77公克）、0.78公克（驗餘淨重13.02公克）、0.80 公克（驗餘淨重3.03公克）鑑驗，結果均含有第二級毒品MDMA成分；

而其純度分別為55%、67%、65%，驗前純質淨重則分別為82.29公克、9.24公克、2.48公克。

⑵查獲之淺綠色圓形藥錠1 包（如附表編號4所示；

淨重0.3公克），經取0.19公克鑑驗（驗餘淨重0.11公克），結果含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、MDMA、微量第三級毒品愷他命及第三級毒品對- 氯安非他命等成分。

⑶查獲之白色結晶1包（如附表編號5所示；

淨重92.7150公克）、白色微黃結晶1包（如附表編號6 所示；

驗餘淨重2.3140公克），經各取0.1774 公克（鑑定2次，各取0.0005公克及0.1769公克；

驗餘淨重92.5376 公克）、0.1109公克（鑑定2次，各取0.0005公克及0.1104 公克；

驗餘淨重2.2031公克），結果含有第三級毒品愷他命成分，純度分別為89.6%、83.8%，驗前純質淨重分別為83.0722公克、1.9387公克。

⑷查獲內含橘色黏稠液體1瓶（如附表編號7 所示；

淨重25.2公克），取1.4804公克鑑驗（驗餘淨重23.7196 公克），結果含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分。

⑸查獲之橘色透明液體1瓶（如附表編號8所示；

淨重22.382公克），取1.0695公克鑑驗（驗餘淨重21.3125 公克），確有第三級毒品硝甲西泮成分。

⑹查獲之橘色圓形錠劑90顆（如附表編號9所示；

淨重16.92公克），取0.0248公克鑑定（驗餘淨重16.8952 公克），確有第三級毒品硝甲西泮成分等情，有內政部警政署刑事警察局102 年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年12月19日航藥鑑字第0000000號、102年9月13日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑（32065 偵卷第96頁正背面、第97頁正背面、第171頁正背面）。

㈡次查，被告於101年12月9日為警查獲之初，即供稱本件扣案毒品為其友人寄放，寄放之初伊不知內為何物，經知是毒品後即聯絡該友人，但聯絡不上等語（32065偵卷第6頁背面）、於原審時亦供稱：一開始我不知「郭芳呈」寄放的是何物，1、2個月後，也就是101年8、9 月間我才知道是毒品，我試著聯絡「郭芳呈」，但都聯絡不上等語（原審卷第25頁背面、第30頁）；

於本院亦供稱：我一開始不知情，但過了1、2個月我就知道「郭芳呈」寄放的袋子裡有毒品等語（本院卷第24頁背面），前後所述一致。

參以上開毒品置放在被告上址住處甚久，「郭芳呈」又遲遲未取回，被告將之打開查看，衡不違常情，再被告復自承其有購買毒品愷他命施用等語（32065偵卷第7頁），足徵其對毒品應有相當程度之認識，是其於101年8、9 月間打開「郭芳呈」寄放之袋子，而知悉內裝之上開藥錠、液體、結晶體含前述第二、三級毒品，與事理無違。

從而，被告供稱其於101年8、9 月即知悉「郭芳呈」所寄放者乃第二、三級毒品等語，應堪採信。

㈢被告之選任辯護人雖辯稱：被告於本案經警搜索後，又於101年12月29日為警搜索扣得第三級毒品愷他命，該次犯行並經原審法院102年度易字第2097號刑事判決判處有期徒刑4月確定（下稱後案）。

該2 次被搜索之毒品均「郭芳呈」放置在被告住處，本案與後案有同一案件之可能云云。

然查被告另於101 年12月29日，在上址住處為警搜索扣得第三級毒品愷他命，該次持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，業經原審法院102年度易字第2097號刑事判決判處有期徒刑4月確定等情，業據本院調取該案卷宗核閱無誤，並有該案判決、被告前案紀錄表在卷可徵（原審卷第36至37頁、本院卷第17頁背面）。

而後案被查獲之愷他命，據被告於該案供稱：乃101年12月28、29 日在土城區金城路3段243號球記撞球場1樓，以新台幣2萬5 千元至2萬6千元向「傅啟昇」購買用以吸食等語（1734偵卷第5、27 頁），由其供述可徵被告本案及後案持有毒品之時間顯然不同，又被告於本院雖翻異前陳，改稱：後案所述不實在，實際上本案及該案之毒品均「郭芳呈」寄放云云，惟其亦稱：「郭芳呈」於101年7月中旬第1次寄放毒品，隔2天又來放第2 次等語（本院卷第42、56頁），是縱本案及後案之毒品乃「郭芳呈」寄放，「郭芳呈」亦非同1 天寄放，從而被告並非同時持有本案及後案之毒品，本案與後案核非同一案件自明。

辯護人前述所辯，應屬誤會。

至辯護人聲請勘驗後案搜索毒品之光碟，以查明被告於後案被搜索時，主觀上認為其持有之所有毒品業於本案警方搜索時，為警扣案，及證明本案及他案毒品均「郭芳呈」寄放？另傳喚證人王尊，證明警方搜索時，是否將房間內可能藏毒之處均予搜查云云。

然查被告非同時持有本案與後案之毒品，已如前述，是被告主觀上是否認為警方在本案搜索時已查獲其持有之所有毒品、本案及後案之毒品是否「郭芳呈」所放置，暨警方搜索時，是否將被告住處所有可能藏毒之處所均予搜查，即與被告是否構成本案無涉，核無調查之必要，附此敘明。

㈣綜上，被告上開持有第二級毒品純質淨重達20公克以上及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，均堪認定。

本件事證明確，應依法論科。

論罪：按安非他命、甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；

愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮則係同條項第3款所稱之第三級毒品。

又被告所持有上開數種第二級毒品之中，其中附表編號1、2、3 所示之第二級毒品MDMA部分，合計驗前純質淨重已達94.01 公克（82.29公克＋9.24公克＋2.48公克）；

如附表編號5、6 所示之第三級毒品愷他命，合計驗前純質淨重已達85.0109 公克（83.0722公克＋1.9387 公克），足認被告持有之第二級毒品及第三級毒品均已達毒品危害防制條例第11條第4項、第5項所定純質淨重20公克以上之標準。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪。

又被告係以1行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

起訴書雖漏未記載被告持有如附表編號9 所示第三級毒品硝甲西泮90顆部分，然此部分犯行與已起訴且經本院論罪科刑部分，有實質上一罪（持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分）或想像競合犯裁判上一罪關係（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分），應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

又被告1 持有行為，持有上開第二級毒品，其持有行為既然單一，且持有之第二級毒品純質淨重已達20公克以上，就此部分，自僅構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，起訴書認此部分另構成持有第二級毒品罪，自有誤會。

至被告於103年3月19日本院準備程序雖稱：其於庭後會提供「郭芳呈」之正確年籍、身分證字號予警方追查上游等語（本院卷第26頁），惟被告並未提出業已提供「郭芳呈」資料予警方追查之證據，難謂被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而有減刑事由，同併此敘明。

撤銷改判之理由及量刑；

㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告係1 行為持有附表所示之毒品，其持有如附表編號1 至4之第二級毒品，純質淨重達20公克以上，此部分構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；

持有附表編號4至9之第三級毒品，純質淨重達20公克以上，此部分構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

原審認被告僅持有附表編號1 部分成立持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪，持有附表編號2至4毒品部分，則為被告持有附表編號1毒品犯行所吸收，均不另論罪；

且僅持有附表編號5 部分成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其餘均未構成犯罪，將被告持有之上開毒品，依其不同之包裝予以切割論罪，無視被告係以1 行為持有之，自有未洽。

2.附表編號5、6之愷他命分別淨重92.7150 公克、2.3140公克，原審誤為92.7145公克、2.3135 公克，亦有未合。

被告上訴以原審量刑過重雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品MDMA、安非他命、甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係法律禁止持有之違禁物，竟受自稱「郭芳呈」友人之委託，非法持有上開毒品，及其犯罪之動機、持有之時間、持有毒品之種類、數量、重量，兼衡其犯後態度良好、素行尚佳（此有本院被告前案紀錄表在卷可徵）、國中畢業之學歷、家境勉持（參32065偵卷第5頁）、現於錦嶸開發企業有限公司任職（此有本院第60頁所附在職服務證明書可徵）等一切情事，量處如主文所示之刑。

㈢扣案如附表編號1至3所示之第二級毒品MDMA共計4 包、如附表編號4所示之含第2級毒品安非他命、甲基安非他命及MDMA等成分之淺綠色圓形藥錠1 包，均係查獲之第二級毒品，除鑑析用罄，堪認業已滅失，其餘驗餘淨重部分，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度台上字第89號判決意旨）。

查扣案如附表編號5至8所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均係查獲之第三級毒品，揆諸上開說明，除鑑析用罄，堪認業已滅失，其餘驗餘淨重部分，均應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。

至扣案之K盤1個（內含卡片1張），雖係被告自承所有之物，然並非違禁物，且依卷內事證尚無從認定與被告本案持有上開第二級、第三級毒品之犯行有何關連性，自無從諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
毒品危害防制條例第11條第4項部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
毒品危害防制條例第11條第5項部分不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐
│編號│    扣案物        │      數  量      │      成  分        │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 1  │粉紅色圓形藥錠（即│2 包（合計淨重149.│含有第二級毒品3,4-亞│
│    │內政部警政署刑事警│62公克，取0.85公克│甲基雙氧甲基安非他命│
│    │察局102 年1 月7日 │鑑驗，合計驗餘淨重│（MDMA）            │
│    │刑鑑字第0000000000│148.77公克，純度  │                    │
│    │號鑑定書現場編號1-│55%，驗前合計純質 │                    │
│    │1 、1-4 ）        │淨重82.29公克）   │                    │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 2  │綠色圓形藥錠（即內│1 包（淨重13.8公克│含有第二級毒品3,4-亞│
│    │政部警政署刑事警察│取0.78公克鑑驗，驗│甲基雙氧甲基安非他命│
│    │局102 年1 月7 日刑│餘淨重13.02公克， │（MDMA）。          │
│    │鑑字第0000000000號│純度67%，驗前純質 │                    │
│    │鑑定書現場編號1-2-│淨重9.24公克）    │                    │
│    │1 ）              │                  │                    │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 3  │淺藍色圓形藥錠（即│1 包（淨重3.83公克│含有第2 級毒品3,4-亞│
│    │內政部警政署刑事警│取0.80公克鑑驗，驗│甲基雙氧甲基安非他命│
│    │察局102 年1 月7 日│餘淨重3.03公克，純│（MDMA）。          │
│    │刑鑑字第0000000000│度65%，驗前純質淨 │                    │
│    │號鑑定書現場編號1-│重2.48公克）      │                    │
│    │3）               │                  │                    │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 4  │淺綠色圓形藥錠（表│1 包（淨重0.3 公克│含有微量第二級毒品安│
│    │面有微量紅色物質）│取0.19公克鑑驗，驗│非他命。            │
│    │（即內政部警政署刑│餘淨重0.11公克）  ├──────────┤
│    │事警察局102 年1 月│                  │含有微量第二級毒品甲│
│    │7日 刑鑑字第101016│                  │基安非他命。        │
│    │8707號鑑定書現場編│                  ├──────────┤
│    │號1- 2-2）        │                  │含有第二級毒品3,4-亞│
│    │                  │                  │甲基雙氧甲基安非他命│
│    │                  │                  │（MDMA）。純度2%，驗│
│    │                  │                  │前純質淨重小於0.01公│
│    │                  │                  │克。                │
│    │                  │                  ├──────────┤
│    │                  │                  │含有微量第三級毒品愷│
│    │                  │                  │他命。              │
│    │                  │                  ├──────────┤
│    │                  │                  │含有第三級毒品對-氯 │
│    │                  │                  │安非他命。純度36%， │
│    │                  │                  │驗前純質淨重0.1公克 │
│    │                  │                  │。                  │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 5  │白色結晶（即交通部│1包（淨重92.7150公│含有第三級毒品愷他命│
│    │民用航空局航空醫務│克，先後取0.0005公│。                  │
│    │中心101年12月19日 │克、0.1769公克鑑驗│                    │
│    │航藥鑑字第0000000 │，驗餘淨重92.5376 │                    │
│    │號毒品鑑定書No.2、│公克，純度89.6%， │                    │
│    │102年9月13日航藥鑑│驗前純質淨重83.072│                    │
│    │字第0000000Q號毒品│2公克）           │                    │
│    │鑑定書No.2）      │                  │                    │
│    │                  │                  │                    │
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│ 6  │白色微黃結晶（即交│1包（淨重2.3140公 │含有第三級毒品愷他命│
│    │通部民用航空局航  │克，先後取0.0005公│。                  │
│    │空醫務中心101年12 │克、0.1104公克鑑驗│                    │
│    │月19日航藥鑑字第  │，驗餘淨驗餘淨重  │                    │
│    │0000000號毒品鑑定 │2.2031公克，純重度│                    │
│    │書No.3、102年9月13│83.8%，驗前純淨重 │                    │
│    │日航藥鑑字第      │1.9387公克）      │                    │
│    │0000000Q號毒品鑑定│                  │                    │
│    │書No.3）          │                  │                    │
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│ 7  │內含橘色黏稠液體之│1 瓶（淨重25.2公克│含有第三級毒品硝甲西│
│    │灰熊- 牛樟芝液（即│取1.4804公克鑑驗，│泮。                │
│    │交通部民用航空局航│驗餘淨重23.7196公 ├──────────┤
│    │空醫務中心101 年12│克）              │含有第三級毒品3,4-亞│
│    │月19日航藥鑑字第10│                  │甲基雙氧甲基卡西酮。│
│    │17161號編號5）    │                  │                    │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 8  │橘色透明液體（即交│1 瓶（淨重22.382公│含有第三級毒品硝甲西│
│    │通部民用航空局航空│克，取1.0695公克鑑│泮。                │
│    │醫務中心101 年12月│驗，驗餘淨重21.312│                    │
│    │19日航藥鑑字第1017│5公克）           │                    │
│    │161號編號6）      │                  │                    │
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│ 9  │橘色圓形錠劑（即交│90顆（淨重16.92 公│含有第三級毒品硝甲西│
│    │通部民用航空局航  │克，取0.0248公克鑑│泮。                │
│    │空醫務中心101年12 │驗，驗餘淨重16.895│                    │
│    │月19日航藥鑑字第  │2公克）           │                    │
│    │0000000號毒品鑑定 │                  │                    │
│    │書編號4）         │                  │                    │
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