臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,704,20140506,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第704號
上 訴 人
即 被 告 許丙宗
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第98號，中華民國102年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第4413號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許丙宗前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年11月8日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第545號為不起訴處分確定。

又㈠於94年間，因竊盜案件，經原審法院以94年度簡字第661號判決判處有期徒刑4月確定；

㈡復因搶奪案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第321號判決判處有期徒刑3年4月確定；

㈢再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第539號判決判處有期徒刑7月確定；

㈣於95年間，因搶奪案件，經本院以95年度上訴字第4526號判決判處有期徒刑1年6月確定；

㈤於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1851號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定。

嗣經本院以96年度聲減字第3112號裁定，就上揭㈠㈢㈣㈤各罪刑均減刑，並就㈠㈢減得之刑與不得減刑之㈡之罪刑定應執行刑有期徒刑3年8月確定；

就㈣㈤減得之刑定應執行刑有期徒刑1年2月確定後，接續執行，於98年9月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於99年11月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月27日20時許，在停放於新北市○○區○○路000巷00號2樓住處附近之汽車內，以針筒注射方式，施用海洛因1次；

復於102年6月26、27日某時，在新北市○○區○○路000巷00號2樓住處內，以燒烤方式，施用甲基安非他命1次，嗣於102年6月28日1時50分許，為警在新北市○○區○○路0段00號之「E手遮天網咖」內查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重2.85公克）及注射針筒2支。

經警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第36頁背面、47頁背面），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告許丙宗於原審審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，有該公司2013/07/23濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦案被移送人姓名及代碼對照表各1紙在卷可稽（見102年度毒偵字第4413號卷第14、47頁），復有被告所有而供其施用之海洛因1包（驗餘淨重2.85公克）及注射針筒2支扣案，及新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1紙附卷可參（見同上偵卷第9至12、51頁），足認被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。

查本件被告有犯罪事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒或強制戒治期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；

據此，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴，附此敘明。

四、查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別違反該條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

本件被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如犯罪事實欄所載前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第545號為不起訴處分確定；

又被告前有多次施用毒品前科（見上開前案紀錄表），最近一次，因施用毒品案件（犯罪時間：101年11、12月間），經臺灣桃園地方法院於102年8月22日以102年度審訴字第273號判處有期徒刑11月、5月確定（下稱前案），有本院被告前案紀錄表及前案判決各1份在卷可稽，詎被告素行不良，猶不知悔悟，於前案偵、審期間，竟再為本件施用第一、二級毒品犯行（犯罪時間：102年6月間），顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告於原審審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。

復說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重共2.85公克），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

扣案用以包裝上開毒品之外包裝袋1個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物；

扣案之注射針筒2支，係被告所有供施用上開海洛因使用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：被告於原審102年12月3日審判程序時已坦承犯行，無態度不良，原審法官答應施用第一級判11個月，施用第二級判5個月，然本案宣判與期待不符，為此提起上訴云云。

經本院當庭勘驗原審102年12月3日審判期日錄音光碟結果，原審法官係問被告最近一次施用第一級、第二級毒品是否被桃園地院判有期徒刑11月及5月，並無被告所稱原審法官有對被告說「施用第一級毒品判11月，施用第二級判5個月」之情形，有勘驗筆錄可憑（見本院卷第36頁），是被告上開所辯顯不足採。

況按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例參照），查原判決審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第545號為不起訴處分確定，且前有多次施用毒品前科（見上開前案紀錄表），最近一次，因施用毒品案件（犯罪時間：101年11、12月間），經臺灣桃園地方法院102年度審訴字第273號判決所載之前科紀錄，與刑法第57條規定審酌之情狀，所為前述之宣告，經核並無不合。

從而，被告提起上訴，猶執前詞置辯，為無理由，應予駁回。

七、本件被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。