臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,771,20140507,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第771號
上 訴 人
即 被 告 林金龍
選任辯護人 陳君沛 律師
江昱勳 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1576號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵緝字第582號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林金龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，做為與李啟銘門號0000000000號行動電話聯絡之工具，而為下列行為：：

（一）林金龍於民國100 年7 月9 日凌晨0 時37分許，接獲李啟銘電話得知李啟銘欲向其購買新臺幣（下同）1,000元數量之甲基安非他命供轉售，林金龍即基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於同日凌晨0時55分許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號之2住處（下稱三重三和路住處），將重約0.2公克數量之甲基安非他命以1,000元價格出售並交付與李啟銘，並約定待李啟銘轉售得款後再償付價金，嗣由李啟銘於同日凌晨2時8分許，返抵林金龍三重三和路住處，交付500元與林金龍償還部分價金。

（二）林金龍於100 年7 月16日上午11時24分許，接獲李啟銘電話得知其已抵達林金龍三重三和路住處欲購買甲基安非他命供轉售後，林金龍即基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，在其三重三和路住處，將重約1.5公克數量之甲基安非他命以5,000元價格出售並交付與李啟銘，並約定待李啟銘轉售後得款後再償付價金，嗣由李啟銘於同日中午12時11分許，返抵林金龍三重三和路住處，將5,000元償付林金龍。

二、嗣經警方依通訊監察查獲李啟銘後，於100 年9 月2 日中午12時10分許，前往林金龍三重三和路住處搜索，扣得其門號0000000000號SIM 卡1 片，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人李啟銘於偵查中之證言有證據能力：

（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項定有明文。

復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。

是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。

故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年台上字第6007號、98年台上字第2904號判決意旨參照）。

經查，本案證人李啟銘於偵查中所為證述（分見100年度偵字第26847號卷第75至80頁、第107至101頁），係被告林金龍以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟證人李啟銘於偵查中之證言，係於檢察官踐行法定程序所為訊問，並經具結後所為之證述，無顯不可信之情況，依首揭規定，上開證人李啟銘於偵查中所為言詞陳述有證據能力。

（二）被告及辯護人雖爭執該證言之證據能力（見原審卷第40頁反面、本院卷第43頁），指稱證人李啟銘偵查中之證言未經被告行使反對詰問權，而無證據能力云云，惟按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

況證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院98年台上字第105號、99年台上字第8129號判決意旨參照），是被告以證人李啟銘於偵查中之證言未經被告行使反對詰問權，而未舉出該證言有何顯有不可信之情況與證據，是被告及辯護人辯稱該證言無證據能力，自難採認。

二、證人李啟銘警詢陳述無證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述無證據能力（最高法院99年台上字第8255號判決意旨參照），經查，證人李啟銘於警詢中之證言，依上揭說明自屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。

就證人李啟銘警詢陳述，因屬傳聞證據，且被告及辯護人爭執其證據能力（見原審卷第40頁反面、本院卷第43頁），因未有符合傳聞例外要件之情形，自不得為證據。

三、被告於100年9月2日坦承其有事實欄一、(一)、(二)所示販賣甲基安非他命與李啟銘之警詢筆錄無證據能力：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為科刑之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明，如自白果係由於強暴脅迫之結果，則不問其自白之內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，要不得採為判決之基礎（最高法院70年台上字第537號判例參照）。

被告自白如係出於此等不正方法，取得該自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，認被告之主張不可採（最高法院91年度台上字第2908號判例參照）。

經查，被告雖於100年9月2日警詢坦承其有事實欄一、(一)、(二)所示之販賣甲基安非他命與李啟銘之犯行（偵卷第6-9頁），惟於原審審理辯稱：其警詢當時精神狀態不佳，員警即誘導其坦承有販賣甲基安非他命與李啟銘，且於製作筆錄後，其認筆錄與事實不符，請求員警更正，惟遭員警拒絕更正云云（見原審卷第91反面、111反面頁）。

證人即筆錄製作員警許文哲、吳明傑雖證稱：被告接受警詢時，精神狀況良好，其等並未誘導或強迫被告坦承販賣甲基安非他命犯行，且被告於筆錄製作完畢後，亦未向警表示要更正筆錄，倘被告有此表示，雖筆錄不能更改，但其等會為被告再做第2份之警詢筆錄等語（見原審卷第108至112頁）；

然原審勘驗該日警詢錄影光碟，該影像並未有聲音，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第108頁反面）。

且此因該偵訊室之收音接頭，自100年8月間不慎脫落，至101年2月份始才發覺，故發生被告100年9月2日警詢錄影僅有影像而無聲音之情形，有臺北市政府警察局松山分局102年4月15日北市警松分刑字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第130頁），是該次警詢筆錄既無錄音可供核對筆錄內所載之被告陳述是否與錄音內容相符，且被告亦否認該次筆錄內容記載為真實，揆諸前揭說明，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，自難認該警詢筆錄有證據能力。

四、其餘本院以下所引用之各項證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決其餘所引用認定被告犯罪之傳聞證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第43至44頁），復未於言詞辯論終結前，對上開證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法不當或證明力顯然過低之瑕疵，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應認上開證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告（下稱被告）固坦承100年7月9日凌晨0時37分3秒至1時56分28秒、同年7月16日上午11時24分9秒至中午12時11分45秒之門號0000000000號與0000000000號間之通訊監察錄音（即原審勘驗譯文附表二，下稱原審譯文〉編號19、24、35、169、183、184譯文（原審卷第254至256頁），係證人李啟銘與其對話（偵卷第101-103頁；

原審卷第41、249頁反面），惟矢口否認其有販賣第二級毒品甲基安非他命與李啟銘之犯行，就事實欄一、(一)所示之100年7月9日犯行，先辯稱：其替李啟銘保管甲基安非他命，100年7月9日凌晨0時37分之原審譯文編號19，係李啟銘至其住處拿取前寄放之甲基安非他命，其有交付500元數量之甲基安非他命與李啟銘，李啟銘於同日凌晨1時56分28秒之原審譯文編號35稱要拿錢給其，係其要李啟銘將線上遊戲款項存至其帳戶云云（見偵卷第101-102頁），復辯稱：該日係李啟銘與其合資購買甲基安非他命云云（見偵卷第109頁；

原審卷第83頁）；

就事實欄一、(二)所示之犯行，先辯稱：100年7月16日上午11時24分9秒之原審譯文編號169，係李啟銘至其住處拿取前寄放之甲基安非他命欲轉賣與他人，同日中午12時9分52秒之原審譯文編號183，係其撥打電話與李啟銘詢問伊交易情形如何云云（見偵卷第102-103頁），復辯稱：該日係李啟銘至其住處借5,000元，其並未交付甲基安非他命與李啟銘云云（見原審卷第40反面、83頁）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

（一）就事實欄一、(一) 所示之100 年7 月9 日犯行部分： 1、證人李啟銘於100年10月19日、100年11月2日偵查中及102年12月19日原審審理中證稱：張書維於100年7月9日凌晨0時37分前撥打電話向其購買500元之甲基安非他命，其即於同日凌晨0時37分撥打原審譯文編號19之電話與被告，其於該通電話向被告稱「…用一好嗎？一呀，我朋友要五啦，我想說你沒有五對不對？你用一呀，我馬上到…」等語，係被告沒有賣500元之甲基安非他命，故其向被告買1,000元重量0.2公克之甲基安非他命，隨即與張書維碰面將500元數量之甲基安非他命轉賣與張書維後，於同日凌晨1時56分撥打原審譯文編號35，將其賣得500元款項交付被告，至於後來是否有交付剩餘500元價金與被告已忘記（見偵卷第78、107至108頁；

原審卷第319反面至321、322正反）。

其向被告購買甲基安非他命，均係先向被告賒帳取得毒品，待其轉賣得款後，再將其轉賣所得款項充作價金交付被告，因其也沒錢向被告購買毒品等語（見偵卷第76、109頁；

原審卷第323頁反面）。

佐以證人張書維於100年7月8日深夜11時26分5秒至翌日（9日）凌晨0時36分25秒以門號0000000000行動電話撥打李啟銘門號0000000000號行動電話，詢問證人李啟銘是否願出門販售500元數量後，即與李啟銘相約在新北市三重區臺北橋下之「非常機車」店處見面（原審譯文編號13至18譯文，原審卷第253至254頁），李啟銘即於100年7月9日凌晨0時37分3秒以原審譯文編號19與被告聯絡以「Ａ：我在客廳，我拿你這...（無法辨識）用一好嗎？一呀，我朋友要五啦，我想說你沒有五對不對？你用一呀，我等一下馬上到。

／Ｂ：喔。」

（上開Ａ為李啟銘，Ｂ為被告，下同。

原審卷第254頁），於同日凌晨0時55分以原審譯文編號24聯絡被告告知已在被告住處外面後，李啟銘於同日凌晨1時4分8秒與張書維電話聯絡已到達約定地點（原審譯文編號27譯文，原審卷第255頁），於同日凌晨1時6分59秒至同日凌晨1時17分24秒撥打電話質問為何只有400元，並與張書維約定見面拿取100元後，於同日凌晨1時56分28秒以原審譯文編號35譯文與被告連絡以「Ａ：那個什麼，錢是要拿去給你還是存到戶頭？／Ｂ：拿給我好了。

／Ａ：拿去給你喔？／Ｂ：嗯。」

（見原審卷第256頁），於同日凌晨2時8分30秒以原審譯文編號36聯絡被告告知已抵達被告住處（見原審卷第256頁）等情，經原審勘驗通訊監察錄音音軌，並由證人李啟銘確認錄音音軌為其本人與張書維及被告間之通聯無誤，有原審勘驗筆錄及通訊監察錄音譯文在卷可查（見原審卷247反面至249反面、253至256頁）。

上開證據，證人張書維雖於原審證稱：其現已忘記上開通話談論之內容等語（見原審卷第323反面-324頁），惟上開張書維與李啟銘於通話中明確提及價格500元，李啟銘更曾以「兄弟在高一點不夠成本」簡訊與張書維議價（原審譯文編號13、14）等情，堪認100年7月9日係李啟銘接獲張書維向其購買甲基安非他命電話後，先聯絡被告向被告賒帳取得1,000元數量之甲基安非他命，再自取得甲基安非他命中取一部分，以500元轉賣張書維，並將該轉售所得之500元，用以償付向被告取得甲基安非他命欠款。

又證人李啟銘就原審譯文編號19中其向被告稱「用一好嗎？一呀，我朋友要五啦，我想說你沒有五對不對？你用一呀」等語，證稱：因被告未販售500元數量之甲基安非他命，故其向被告購買1,000元數量之甲基安非他命等語（見原審卷第253-256頁），除可認被告係以定額數量甲基安非他命為交易單位外，李啟銘既向被告購買1,000元數量之甲基安非他命，惟僅自張書維取得500元之價金，可認李啟銘僅將自被告購數量甲基安非他命拿取部分轉售張書維，堪予認定。

2、另就林金龍辯稱100年7月9日甲基安非他命係合買乙節，依原審譯文編號19、35內容，李啟銘聯絡被告時，全未提及合資購買之事；

證人李啟銘並於100年11月2日偵查庭證稱：「我自已也沒有錢，100年7月9日我有跟林金龍拿安非他命，安非他命是我跟他買的，錢是當天給的，沒有所謂合買一事。」

（見偵卷第109頁），是被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。

被告雖另辯稱：證人李啟銘曾於原審102年3月5日審判期日證稱100年7月9日係與被告合資購買甲基安非他命（原審卷第83-86、87反面頁），是李啟銘於100年10月19日及同年11月2日偵訊證述及102年12月19日原審審判期日證言證稱向被告購買甲基安非他命之證言不足採認云云。

惟查，李啟銘於本院103年4月23日審判期日結證稱：「（被告問：100年7月9日你來找我做什麼？）買安非他命」、「（被告問：100年7月9日那次安非他命是否一起拿的？）沒有」(見本院卷第85頁反面)，復明確證稱：「（受命法官問：你跟林金龍有無曾經合買過安非他命？）我記得當時應該沒有，當時我身上都沒有錢，我不可能跟他合買。」

等語（見本院卷第86頁），佐以原審譯文編號19、24、35之通訊監察錄音內容（見原審卷第254至256頁）、102年12月19日原審審判期日李啟銘在場勘驗上開通訊監察錄音後所為之證述（見原審卷第321至324頁），及李啟銘於原審102年3月5日審判期日證言亦證稱：其為偵訊證言時，神志清楚，偵訊證言證稱之於100年9月7日、同年月16日，分別向被告購買1,000元、5,000元數量之甲基安非他命之證言，係出於其自由意志，並非偽證等語（原審卷第86正反頁），堪認李啟銘於原審102年3月5日審判期日證言，顯屬迴護被告之詞，自難採信。

衡諸被告就此犯行，先辯稱：其替李啟銘保管甲基安非他命，100年7月9日凌晨0時37分之原審譯文編號19，係李啟銘至被告住處取回寄放之500元數量甲基安非他命，李啟銘於同日凌晨1時56分28秒之原審譯文編號35稱要拿錢給被告，係被告要李啟銘將線上遊戲款項存至被告帳戶云云（偵卷第101至102頁）；

復辯稱：該日係李啟銘與其合資購買甲基安非他命云云（偵卷第109頁；

原審卷第83頁），則被告迭次所辯情節前後不一，且矛盾互見，應係事後卸責之詞，不足採信。

3、辯護人復為被告辯護稱：李啟銘打電話給被告林金龍到其住處，但該通基地台是在蘆洲，與被告住在三重有別，在原審卷第287頁李啟銘叫林金龍開門的基地台位置是在三重，所以李啟銘並未向林金龍買甲基安非他命云云，然查：李啟銘於100年7月9日凌晨0時37分03秒於蘆洲撥打電話通知被告將前往被告三重住處（原審譯文編號19，原審卷第254頁），於同日凌晨0時55分於三重撥打電話告知被告已在其住處外面後（原審譯文編號24，原審卷第255頁），李啟銘於同日凌晨1時4分8秒與張書維電話聯絡已到達約定地點（原審譯文編號27譯文，原審卷第255頁），於同日凌晨1時6分59秒至同日凌晨1時17分24秒撥打電話質問為何只有400元，並與張書維約定見面拿取100元（原審譯文編號28，原審卷第255頁），於同日凌晨1時56分28秒於三重與被告連絡償付價金事宜（原審譯文編號35譯文，原審卷第256頁），於同日凌晨2時8分30秒聯絡被告告知已抵達被告住處（原審譯文編號36，原審卷第256頁），李啟銘通聯基地台及被告三重住處位置均係在附近，足見李啟銘於蘆洲與張書維聯繫後，隨即至被告三重三和路住處購買甲基安非他命後轉賣予張書維，收得價金500元後即返回被告住處償付價金，非無可能，是辯護人以李啟銘在蘆洲打電話給被告到其三和路住處取貨，與被告住在三重有別，辯稱李啟銘並未向被告購買甲基安非他命，自無足採。

（二）就事實欄一、(二)所示之100年7月16日犯行： 1、上開事實欄一、(二)所示之100年7月16日犯行，業據證人李啟銘於100年10月19日、100年11月2日偵查中及102年12月19日原審證稱：張書維於100年7月16日上午11時20分許撥打電話與其表示欲以5,000元購買1.5公克之甲基安非他命後，其即撥打電話與被告聯絡，在被告三重三和路住處向被告取得甲基安非他命後，與張書維約在集賢派出所後碰面，將1.5公克之甲基安非他命1包，以5,000元價格販賣張書維，在其返回被告三重三和路住處途中，被告撥打電話詢問其是否已交易完成，其於同日中午12時11分45秒返抵被告三重三和路住處，將其轉賣所得5,000元交付被告，用以償付其向被告取得甲基安非他命之款項等語（見偵卷第76至77、107至108頁；

原審卷第321正反、322反面）。

復於103年4月23日本院審理中明確證稱：是張書維先打電話給伊問價錢，伊不知道當時價格多少錢，再打電話給林金龍。

100年7月16日是跟林金龍買5000元的東西，曾向被告借過5000元，跟被告借5000元跟向被告買5000元的安非他命是不一樣的。

5000元就是在電話中問購買5000元安非他命的事，通訊譯文裡都有說到等語（見本院卷第85頁至第86頁反面），另證人張書維於102年12月19日於原審亦證稱：100年7月16日上午11時20分20秒之原審譯文編號165通聯，係其欲以5,000元向李啟銘購買1.5公克之甲基安非他命等語（見原審卷第324頁）。

輔以證人張書維於100年7月16日上午11時20分20秒以門號0000000000行動電話撥打李啟銘門號0000000000號行動電話，向李啟銘表示欲以5,000元購買1.5公克甲基安非他命，並表示5分鐘後會再電話聯絡後（原審譯文編號165，原審卷第285頁），李啟銘於同日上午11時24分9秒與被告聯絡以「阿兄，我跟你說厚，我那個朋友打給我，他說他5分鐘要打給我。

…。

我到了，我到你這裡了」（原審譯文編號169，原審卷第286頁）告知已到被告住處後，李啟銘於同日上午11時31分2秒至同日上午11時58分27秒與張書維電話聯絡約在集賢派出所後見面（原審譯文編號173、175、178、180，原審卷第286至287頁），於同日中午12時9分52秒，被告以電話詢問李啟銘是否已交易完成，李啟銘答稱已將甲基安非他命賣與張書維，並快返抵被告三重三和路住處（原審譯文編號183，原審卷第287頁），於同日中午12時11分45秒，李啟銘以電話要被告開門（原審譯文編號185，原審卷第287頁）等情，經原審勘驗通訊監察錄音音軌，並由證人李啟銘確認錄音音軌為其本人與張書維及被告間之通聯無誤，有原審勘驗筆錄及通訊監察錄音譯文在卷可查（見原審卷247反面至249反面、285至287頁），核與證人李啟銘證述情節相符。

上開證據，證人張書維雖於原審證稱：其現已忘記該日有無自李啟銘購得甲基安非他命等語（原審卷第324正反頁），惟張書維業已證述原審譯文編號165係張書維欲以5,000元向李啟銘購買1.5公克甲基安非他命之通話，且李啟銘於原審譯文編號183之與被告通話稱：其已將甲基安非他命賣與張書維等語，足認上開通聯係李啟銘接獲張書維向其購買甲基安非他命電話後，聯絡被告購得甲基安非他命，再將其轉賣張書維所得5,000元，用以償付向被告取得甲基安非他命欠款之通聯，堪予認定。

辯護人為被告辯護稱：此部分張書維未與被告達成交易，應屬未遂云云，要無可採。

2、被告雖另辯稱：該日係李啟銘至其住處向其借5,000元，其未交付甲基安非他命與李啟銘云云，並提出證人紀品寧之帳戶交易紀錄。

惟查：李啟銘於上開通訊監察錄音內，均未向被告提即欲借款5,000元，且證人紀品寧證稱：林金龍於99年7月14日自其帳戶提款5,900元後，將其中5,000元貸予李啟銘（見原審卷第89至90頁），而與被告與李啟銘之通話時間係在100年7月16日，二者相隔1年，加之，證人紀品寧於偵查中亦證述：100年7月16日不知道李啟銘有無與被告碰面（見偵卷第118頁），自難認紀品寧證述情節與本案有關，又被告就此部分犯行先辯稱：100年7月16日上午11時24分9秒之原審譯文編號169，係李啟銘至被告住處取走寄放之甲基安非他命欲轉賣與他人，同日中午12時9分52秒之原審譯文編號183，係其撥打電話與李啟銘詢問交易情形如何云云（偵卷第102至103頁），復辯稱：該日係李啟銘至被告住處借5,000元，其並未交付甲基安非他命與李啟銘云云（原審卷第40反面、83頁），所辯情節前後不一，且矛盾互見，顯係事後卸責之詞，不足採認。

3、辯護人復為被告辯護稱：依100年7月16日之監聽譯文證人李啟銘與張書維就甲基安非他命買賣談定價錢後並未打電話給被告，而係被告主動聯絡李啟銘，其通話內容亦非毒品交易相關，通話地點亦非被告三重三和路住處，且李啟銘於原審證述當時欠被告5000元，故100年7月16日被告並未交付甲基安非他命予李啟銘云云。

惟查：證人李啟銘於原審102年3月5日審判期日證言，顯屬迴護被告之詞，業如前述，自難可採；

且證人李啟銘於本院103年4月23日審判期日結證稱：「（問：你有無在100年7月16日向被告借5000元或是還5000元的事？）是跟他買5000元的東西」、「（問：有無曾經向被告借5000元？）有，我有向被告借錢過」、「（問：5000元是向被告購買安非他命的錢？）跟他借5000元錢跟向他買5000元的安非他命是不一樣的。

5000元就是在電話中問購買5000元安非他命的事，…」(見本院卷第86頁反面)；

另依上揭100年7月16日證人李啟銘與張書維及被告間之監聽譯文，證人張書維於100年7月16日上午11時20分20秒聯絡李啟銘表示欲以5,000元購買1.5公克甲基安非他命後（原審譯文編號165，原審卷第285頁），李啟銘於同日上午11時24分9秒即與被告聯絡告知張書維聯絡情形且已到被告住處後（原審譯文編號169，原審卷第286頁），李啟銘於同日上午11時31分2秒至同日上午11時58分27秒與張書維電話聯絡約在集賢派出所後見面（原審譯文編號173、175、178、180，原審卷第286至287頁），被告即於同日中午12時9分52秒以電話詢問李啟銘是否已交易完成，李啟銘答稱已將甲基安非他命賣與張書維，並快返抵被告三重三和路住處（原審譯文編號183，原審卷第287頁），於同日中午12時11分45秒，李啟銘以電話要被告開門（原審譯文編號185，原審卷第287頁）等情，另參李啟銘通聯基地台及被告三重告和路住處位置均係在附近，足見李啟銘與張書維聯繫後，隨即至被告三重住處購買甲基安非他命後轉賣予張書維，收得價金5000元後即返回被告住處償付價金，是辯護人辯稱被告並未販賣李啟銘甲基安非他命或未成交，自無足採。

（三）毒品之價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，如非屬至親或特殊情誼之關係、或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理，將購入毒品以低於購入價格移轉與他人之可能。

就事實欄一、(一)所示之100年7月9日犯行部分，依上開通聯內容與李啟銘證言，雖李啟銘已忘記有無將餘款500元交付被告，而僅能確認李啟銘有將轉售張書維之所得500元交付被告，惟被告係以定額數量甲基安非他命為交易單位，且李啟銘於轉售後，均隨即將轉售價金交付被告以為清償，足認被告係基於販賣營利之犯意，將甲基安非他命交付啟銘並收取價款，自構成販賣行為。

就事實欄一、(二)所示之100年7月16日犯行部份，被告既知悉李啟銘向其調取甲基安非他命係為轉賣獲利，且又為李啟銘販賣毒品之上游，則其將甲基安非他命交付李啟銘並收取價款之行為，顯係出於販賣營利之意圖，亦屬販賣行為，應堪認定。

（四）綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品犯行均已經證明，皆應依法論科。

至被告及辯護人聲請對被告及證人李啟銘進行測謊鑑定，查明證人李啟銘陳稱被告林金龍販賣安非他命二次予伊之供述是否實在，及被告林金龍未於100年7月9日、100年7月16日販賣毒品予證人李啟銘等事項，惟本件被告前揭販賣第二級毒品犯行，事證已臻明確，核無對被告及證人李啟銘進行測謊鑑定之必要，附此敘明。

三、論罪科刑：

(一)被告就事實欄一、(一)、(二)所示之販賣第二級毒品與李啟銘犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告所犯上開2次販第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)按毒品危害防制第17條第2項減輕其刑之規定，必須被告就所犯之罪名，於偵查及審判中均自白者，始有適用之餘地。

又自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言，是如犯罪嫌疑人或被告僅對涉及犯罪事實之部分事實為承認而未承認該犯罪，至多僅能謂為不利於己之陳述（最高法院86年台上第4242號判決要旨參照）；

而犯罪事實，依各罪構成要件，有其主觀要件與客觀要件，各有該當之事實，是自白必須就該犯罪構成之主客觀要件之各該當事實為承認之陳述，始足當之。

依上開說明，就販賣毒品罪而言，被告必須坦承其於主觀上有營利意圖，始能謂坦承販賣之行為。

被告於偵查、審理中均辯稱並無販賣第二級毒品，依上開說明，難認其已自白犯罪，自無本條項減輕事由之適用。

(三)按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；

本案依據卷證資料所示，被告雖係李啟銘販賣毒品之上游，惟僅有李啟銘1名下游，且其本身亦屬有施用第二級毒品習性者，而本案2次販賣李啟銘數量，查非屬甚鉅，尚難認與大中小盤毒梟販毒之惡性等同並論，且起訴書亦認其販賣數量非鉅，爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其本案各次販賣罪刑，均酌量減輕其刑。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告素行、為謀取利益之犯罪動機、目的、手段、且知毒品危害他人之身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安匪淺，參酌其本案販賣次數、所得、販賣毒品之數量暨犯罪後之態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就犯如附表所示之各罪，量處如附表所示之宣告刑，並定其應執行刑有期徒刑捌年。

並就沒收部分，說明：按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；

而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。

經查：1.扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，經被告於審理陳述明確，該SIM卡既係供被告持以販賣甲基安非他命所用聯絡工具，自應予沒收，爰於各該次犯行罪刑項下諭知沒收，並於定應執行刑後，併予沒收。

2.被告就事實欄一、(一)、(二)所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命而自李啟銘收取之未扣案價款500元、5,000元，除於其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之（參考附表所示）外，並就其所得總額5,500元，於合併定應執行刑後，併予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又被告就事實欄一、(一)所示之該次犯行，雖係販售1,000元數量之甲基安非他命與李啟銘，惟李啟銘既已忘記是否償付餘款500元，自難認該餘款500元為被告於本次販賣所得，自非沒收之標的。

3.至於，扣案之門號0000000000號SIM卡，依卷內事證，並非供被告與李啟銘間就事實欄一所示之各次犯行聯絡之門號，與起訴犯行無涉，自非沒收之物。

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，業如前述，本件上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
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│附表：被告所犯之罪名及宣告刑                                                      │
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│編號│犯罪事實        │所犯罪名        │宣告刑                                  │
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│ 一 │事實欄一、㈠    │販賣第二級毒品。│處有期徒刑肆年。扣案之門號０九八八四一八│
│    │（所得500 元）  │                │四九六號SIM 卡壹張沒收；未扣案之販賣第二│
│    │                │                │級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一│
│    │                │                │部不能沒收時，以其財產抵償之。          │
├──┼────────┼────────┼────────────────────┤
│ 二 │事實欄一、㈡    │販賣第二級毒品。│處有期徒刑伍年陸月。扣案之門號０九八八四│
│    │（所得5,000 元）│                │一八四九六號SIM 卡壹張沒收；未扣案之販賣│
│    │                │                │第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部│
│    │                │                │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。      │
└──┴────────┴────────┴────────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。