臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,830,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第830號
上 訴 人
即 被 告 陳建榆
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
陳稚平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第433號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第20850號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳建榆於101年6月至101年10月12日為警查獲前共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（四罪）及單獨持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪暨應執行刑部分均撤銷。

陳建榆共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月；

扣案之如附表編號1、3所示之物、如附表編號5所示之大分裝袋參個、犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，均沒收。

又共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月，扣案之如附表編號1、3所示之物、如附表編號5所示之大分裝袋肆個、犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，均沒收。

又共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月，扣案之如附表編號1、3所示之物、如附表編號5所示之大分裝袋肆個、犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，均沒收。

又共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月，扣案之如附表編號1、3所示之物、如附表編號5所示之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收。

被訴單獨持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分無罪。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之如附表編號1至5所示之物均沒收。

事 實

一、陳建榆明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有純質淨重二十公克以上，且知真實姓名年籍不詳綽號「小軒」之成年男子委其保管之愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，純質淨重逾二十公克以上，因貪圖每寄放1包約1公斤愷他命可獲得新臺幣（下同）3千元之代價，仍與「小軒」共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克之犯意聯絡，自民國101年6月至101年10月12日為警查獲前，共4次（起訴書雖記載5次，然業經檢察官於原審審理時當庭更正為4次）提供其址設桃園縣中壢市○○○街0號住處予「小軒」寄放純質淨重逾二十公克以上之第三級毒品愷他命，前3次分別自「小軒」處取得4公斤愷他命，第4次取得5公斤愷他命，而持有之，並依「小軒」指示分次將上開暫時保管之愷他命於其上開住處或住處對面之地點交還「小軒」，總計前後4次共持有17公斤愷他命，並因此獲得5萬1千元報酬，且在「小軒」同意下，為供己施用，分別自上開各次所保管之愷他命內從中抽取部分愷他命（如附表編號1所示）另行保管。

嗣於101年10月12日19時30分許，復與「小軒」共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克之犯意聯絡，由「小軒」在桃園縣平鎮市○○街00號7-11便利商店對面，交付如附表編號2所示之第三級毒品愷他命予陳建榆保管，陳建榆取得後欲離去返家，為警當場發現後旋即逃逸，惟仍在桃園縣平鎮市廣西路4巷41弄口為警逮獲，並於其身上扣得如附表編號2至4所示之物。

復經其同意搜索後，在其上開住處，扣得如附表編號1、5及6所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、辯護人及被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第25頁反面、第43頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

二、實體部分：

(一)前揭事實，迭據上訴人即被告陳建榆於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱（見偵卷第8頁反面至第10頁反面、第38頁至第39頁、第58頁至第59頁、原審卷第21頁至第23頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、威寶資料查詢、遠傳資料查詢及中華電信資料查詢等附卷可稽（見偵卷第13頁至第28頁、第52頁至第56頁），復有如附表所示之愷他命、手提袋分裝袋、行動電話、現金等物扣案可資佐證。

且扣案如附表編號1所示白色細晶體2包，經鑑定後檢出第三級毒品愷他命成分（其中1包驗前毛重104.31公克【包裝塑膠袋重1.24公克】，取0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重102.90公克，純度約99%，驗前純質淨重102.03公克，另1包驗前毛重135.51公克【包裝塑膠袋重2.07公克】，取0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重133.27公克，純度約71%，驗前純質淨重94.74公克），而扣案如附表編號2所示之粉末3包，經鑑定後亦檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重3010.56公克【包裝塑膠袋總重約30.58公克】，其中1包淨重991.08公克，取0.19公克鑑定用罄，驗餘淨重990.89公克，全部均純度約99%，驗前總純質淨重2950.18公克），有內政部警政署刑事警察局101年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵卷第65頁正、反面）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

至被告雖於本院審理時辯稱：小軒是一次寄放毒品在我這邊，而分次拿回去，應僅論以一次持有云云（見本院卷第43頁反面及上訴理由狀），然被告於⑴警詢中供稱：「（綽號『小軒』的男子共寄放毒品在你那邊幾次？數量為何？）約6次左右，每次約3大包（3公斤）左右，我記得數量總共是17大包（17公斤）」（見偵卷第9頁反面）；

⑵偵查中供稱：「（小軒放幾次K他命在你家？你拿幾次K他命給小軒？）我幫小軒放寄放約5、6次。

我拿K他命給小軒是7次」（見偵卷第39頁）；

⑶原審準備程序中供稱：「（你總共從『小軒』那邊拿過幾次愷他命，扣除掉被查獲的那次？）3到5次」（見原審卷第21頁反面）；

⑷原審審理時供稱：「（你一開始有無跟小軒約定好，要寄放小軒給你的毒品幾次？）沒有」、「（所以你每次在拿到小軒所寄放的毒品之後，也不知道會不會有下一次小軒會再撥打電話給你，要將毒品寄放在你那裡？）不知道」、「（你在家中被扣到的239.82公克的愷他命是在小軒給你之後你累積了幾次？）小軒給我4、5次，我每次都會從中拿出一點點，累積到4、5次才有被扣到的239.82公克的量」、「（小軒每次寄放在你那邊的毒品，會全部拿完之後，才會再用電話通知你，要將他的毒品寄放在你那裡？）是」、「（除了小軒於101年10月12日交給你本件扣案三大包愷他命以外，之前小軒總共交付幾次的愷他命給你存放？）5次」、「（是否確定至少有5次？）4至5次，因為時間有點久」、「（請確定至少有幾次？）最少有4次，但有沒有第5次我現在不確定」（見原審卷第56頁至第57頁）等語在卷，其就寄放次數之陳述雖稍有出入，惟「小軒」係分次寄放一節，則始終相符，是被告於本院審理時始空言改稱係一次交付云云，應係事後卸責之詞，不足採取。

至被告雖另辯稱：「小軒」雖是分次寄放，但我是基於一次持有毒品之犯意，故我的持有犯意是係自第一次「小軒」寄放時起到為警查獲止，分次寄放只是毒品數量變動，與我持有犯意次數之增減無涉，應僅論以一罪云云。

然被告於原審審理時已自承：一開始並無與「小軒」約定好寄放毒品的次數，所以我每次拿到「小軒」所寄放的毒品後，並不知道他下次是否將毒品寄放在我這邊，「小軒」都是將寄放在我這邊的毒品全部拿完，才會再電話通知我要把毒品寄放在我這邊，扣案如附表編號1所示之愷他命是我自己從各次保管的愷他命中抽取出來自己持有等語在卷（見原審卷第23頁、第56頁），顯見被告每次受「小軒」寄放，均係另行起意，並非自始即基於一次持有愷他命而分次受寄，故其所犯上開五罪，犯意個別，行為不同。

被告此部分所辯，亦無可取。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

(二)查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，如該成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年8月17日FDA藥字第0000000000號函釋明確，足認愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，而本件無積極證據證明被告持有之愷他命係未經核准擅自製造或輸入，亦無證據證明被告明知所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，依罪疑唯輕原則，無從認定被告所持有之愷他命為藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（共5罪）。

被告就受「小軒」所託保管愷他命之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上5次犯行，與「小軒」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告係於警方尚未發覺其前4次（即101年6月至101年10月12日為警查獲前）自「小軒」處取得持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行前，主動坦承該4次持有毒品之犯行等情，有被告101年10月13日警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第9頁反面），而員警於101年10月12日查獲被告時，並無相當證據足認被告涉有上開4次犯行，是被告係於犯罪遭發覺前，主動向有偵查犯罪職權之公務員坦承該4次犯行並願意接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告該4次犯行予以減輕其刑。

三、撤銷改判部分（即101年6月至101年10月12日為警查獲前持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪【4罪】部分）：

(一)原審對被告上開於101年6月至101年10月12日為警查獲前持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之4次犯行予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告為供己施用而分別自101年6月至101年10月12日為警查獲前之各次「小軒」所寄放之愷他命中抽取部分另行保管之行為，係上開各次因「小軒」寄放而持有之持續，並不另外構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（詳後述），而扣案之如附表編號1之物，係上開各次寄放而持有之物中分別抽取綜合存放，顯已因混雜而無法區分，自應於上開各次寄放而持有罪中均予宣告沒收，原判決未於各該次持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪中沒收，非無違誤。

被告上訴意旨雖指上開101年6月至101年10月12日為警查獲前各次寄放而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪僅係一罪關係云云，惟本件被告此部分犯行應構成數罪，並無一罪關係，亦已如前述，是被告就此部分之上訴並無可採。

然原判決就被告於101年6月至101年10月12日為警查獲前「小軒」之各次寄放而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（4次）既有可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告年輕力壯，竟不思努力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第三級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，漠視愷他命之危害性，而同意受託代為保管均逾純質淨重二十公克以上數量不少之愷他命先後共4次，數量非少，危害他人健康及社會風氣不輕，惟念其此部分事後均坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、手段、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

(二)沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。

本件扣案之如附表編號1所示之毒品係第三級毒品愷他命，已如前述，自屬違禁物，而此部分毒品係上開101年6月至101年10月12日為警查獲前各次因「小軒」寄放而持有之持續，並不另外構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（詳後述），且亦因綜合存放，顯已因混雜而無法區分，自應依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告於101年6月至101年10月12日為警查獲前共同持有第三級毒品純有純質淨重二十公克以上各罪下宣告沒收。

至直接用以盛裝上開愷他命之外包裝袋2個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。

至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。

⒉扣案之如附表編號3所示之物（行動電話及SIM卡）係「小軒」交付被告作為上開寄放及拿取第三級毒品愷他命時聯絡之用，不會再索回一節，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第22頁反面、第55頁），是該行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告所有且為供本案犯罪之用甚明，應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告於101年6月至101年10月12日為警查獲前各次共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪下宣告沒收。

又扣案如附表編號5所示之大分裝袋1包內共有11個一節，業據原審當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第78頁反面），且依被告於原審審理時所述：「大分裝袋是『小軒』給我愷他命一起附過來的」、「大分裝袋1包是『小軒』交毒品給我時，愷他命都有用兩層袋子包裝，我將外層袋子留下來放在抽屜裡，我會套在小垃圾桶，當垃圾袋用，幾乎每次都有大分裝袋」、「扣案的11個分裝袋是前面三次各交給我四包，所以各次各附了四個分裝袋，我總共取得12個分裝袋，第一次我取得四個分裝袋時，有拿其中的一個分裝袋去當垃圾袋，所以第一次取得愷他命時，其中有三個分裝袋是現在扣案的分裝袋，第二次取得愷他命時，有取得扣案之四個分裝袋，第三次取得愷他命時，也有取得扣案之四個分裝袋等語（見原審卷第55頁、原審卷第78頁反面至第79頁），足知該等物品係共犯「小軒」所有，並為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，就其中3個、4個、4個分別於被告前3次各罪項下宣告沒收。

另扣案之現金5萬元，依被告於⑴警詢時供稱：扣案5萬元是「小軒」之前以1大包3千元之代價寄放毒品K他命在我這裏所累積起來的報酬，原本共有5萬1千元，我已經花了1千元，所以還剩5萬元（見偵卷第8頁反面）；

⑵101年10月13日偵查中供稱：扣案之5萬元是「小軒」總共給我的報酬（見偵卷第39頁）；

⑶101年11月29日偵查中供稱：扣案之5萬元是「小軒」作為寄放K他命給我的代價（見偵卷第59頁）等語，可知該5萬元係被告於101年6月至101年10月12日為警查獲前因受「小軒」寄放第三級毒品所得之財物，自屬犯罪所得，均應依同法第38條第1項第3款規定，就其中1萬1千元、1萬2千元、1萬2千元、1萬5千元分別在被告第1至4次共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑項下宣告沒收。

至被告雖於原審準備程序中改稱：扣案之5萬元現金，有部分是我的錢云云（見原審卷第21頁反面），惟觀諸其於警詢及偵查中先後供稱該5萬元均係犯罪所得，互核相符，且於警詢時供稱已花掉犯罪總所得5萬1千元中之1千元，只剩該5萬元，苟該扣案之5萬元現金中有部分非犯罪所得，被告自無於警詢時明確詳稱該5萬元係犯罪所得，且已花掉其中1千元之理，是被告前揭於原審準備程序中翻稱該5萬元有部分非犯罪所得云云，要無可採。

至被告於101年6月至101年10月12日為警查獲前受「小軒」寄放愷他命所取得之代價5萬1千元，其中第一次受寄放時所取得款項中之1千元（即上開5萬1千元中之1千元），業經被告花費殆盡，亦據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第57頁反面、第79頁），是該1千元亦不為沒收之諭知；

又扣案如附表編號6所示之物，依被告於原審審理時所述：電子磅秤2台為「小軒」所有寄放在我住處，小分裝袋及K盤為我施用愷他命所用之物等語（見原審卷第55頁），尚難認係供本件犯罪所用或預備供犯罪所用之物，而卷內亦乏證據證明與本件被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行有何關連，自無從諭知沒收，均附此敘明。

四、維持部分（即101年10月12日為警查獲部分）：原審以被告於101年10月12日為警查獲時犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪部分所為事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第28條、第62條前段之規定，併審酌被告明知愷他命為第三級毒品，而毒品不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常，精神障礙，且為購毒散盡家財，鋌而走險，亦在所多聞，嚴重危害國民健康及社會安定，被告為圖報酬，同意「小軒」寄放第三級毒品愷他命，數量非少，所為顯不可取，惟念其事後均坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。

而扣案之如附表編號2所示之毒品係第三級毒品愷他命，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告於101年10月12日為警查獲時共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪下宣告沒收。

至直接用以盛裝如附表編號2所示愷他命之外包裝袋3只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。

至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。

又扣案之如附表編號3所示之物（行動電話機具1支，含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告所有且為供本案犯罪之用，已如前述；

另扣案如附表編號4所示之手提袋，為「小軒」所有，用於盛裝如附表編號2所示愷他命3包，便於持有、攜帶，以供其持有上開第三級毒品所用之物，亦據被告於原審審理時陳述甚明（見原審卷第55頁），是如附表編號3、4所示之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告於101年10月12日為警查獲時所犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪下宣告沒收。

經核其認事用法及量刑均無不當，被告此部分上訴意旨，以此部分犯罪與前揭4次受「小軒」寄放第三級毒品應僅有一次持有犯意，而成立一罪，並非數罪，且原判決就此部分量刑過重，不符比例原則云云為由，指摘原審就此部分判決不當，然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決認定被告就此部分犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪，在科刑方面，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，並無違法。

而此部分係另外構成犯罪，應與上開4次受「小軒」寄放第三級毒品純質淨重二十公克以上罪分論併罰，不具一罪關係，已如前述，是被告就此部分犯罪之上訴並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分（即被告單獨持有第三級毒品部分）：

(一)公訴意旨雖另以被告基於單獨持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克之犯意，利用上開提供住處為「小軒」保管愷他命之機會，自其各次所保管之愷他命內從中抽取部分，供自己持有、施用，而持有如附表編號1所示之愷他命，因指被告就此部分亦涉單獨犯毒品危害防制條側第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。

又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；

若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。

且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。

(三)檢察官指被告涉犯此部分罪嫌，無非是以被告之陳述、扣案之如附表編號1之物、桃園縣警察局平鎮分局刑案現場照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書等件為其主要論據。

訊之被告固不否認有分別於「小軒」寄放第三級毒品愷他命時，為供己施用而抽取部分自行持有之事實，惟堅決否認此部分另構成毒品危害防制條例第11條第5項之犯行，辯稱：我雖受「小軒」之人寄放多次，然持有犯意係自第一次「小軒」寄放毒品於我處至遭警查獲時止，僅係毒品數量之變動，自始只有一次持有犯意，故此部分不另構成持有犯行等語。

(四)經查：被告於如事實欄所載101年6月至101年10月12日為警查獲前各次受「小軒」之託而持有上開第三級毒品愷他命時，為供己施用，均有從中抽取部分另行保管一節，固據被告供明在卷（見偵卷第10頁、第39頁、原審卷第21頁反面、第56頁正、反面），惟被告為供己施用而分別抽取上開「小軒」所寄放之愷他命時，僅係易持有為所有，縱有為他人持有及為自己持有之分，然被告始終均無終止該等愷他命之持有後再為持有之意，是該等抽取而來之愷他命應仍在上開各次寄放之持有犯意持續中。

至被告雖有易持有為所有之意，然依被告於⑴警詢時陳稱：我所施用之K他命毒品是由綽號「小軒」的男子給我之K他命內所抽取而來，他有告訴我如果要吸食毒品K他命的話，可以從中挖取一點不要太誇張就好（見偵卷第10頁）；

⑵偵查中陳稱：我讓「小軒」寄放K他命之報酬是1袋就算3千元，要負責寄放與拿給「小軒」，並且可以讓我從中拿一些起來抽K煙（見偵卷第39頁）；

⑶原審準備程序中陳稱：「小軒」把K他命寄放在我這裏，我可以從中得到一些K他命，還有一些現金，就是寄放1包愷他命1公斤，就給我3千元，這是他第一次拿K他命給我時跟我講的（見原審卷第21頁反面）；

⑷原審審理時陳稱：從「小軒」一開始交給我愷他命就有告訴我，我可以從中取出一點點（見原審卷第57頁）等語，且並無其他證據足資佐證被告係未經「小軒」同意侵占該等抽取得之愷他命，是此部分應採有利於被告之認定，亦即應認被告為供己施用而抽取各該次愷他命，均有得「小軒」之同意。

故被告持有此部分抽取而自行保管持有第三級毒品愷他命，並不另外構成持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌或侵占罪嫌。

(五)綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據，僅可證明被告為供己施用確有自上開「小軒」所寄放之第三級毒品愷他命中抽取部分自行保管，並無從證明被告有何中止該等愷他命持有後，另行起意單獨持有該等愷他命之犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足證被告此部分犯罪，揆諸前開說明，就此部分自應為被告無罪之判決。

原審對被告就此部分予以論罪科刑，容有未當。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。

參、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨雖指被告提供住處供「小軒」寄放愷他命，及將愷他命交還「小軒」之犯行，另同時涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、刑法第30條之幫助販賣第三級毒品罪及同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌。

二、惟查：

(一)被告固於⑴警詢時供稱：「小軒」如果要出貨，就會撥打電話與我聯絡，告知我時間、地點、數量，我再將毒品當面交付給他等語（見偵卷第8頁反面、第10頁）；

⑵101年10月13日偵查中供稱：我知道「小軒」有在賣毒品，他每次要跟我拿的時候，就是要販賣，因為愷他命量很大，所以我知道他有在販賣（見偵卷第39頁），然其於同日原法院羈押訊問時則供稱：「小軒」好像要賣給別人的時候，會跟我拿毒品，我沒有看過他跟別人交易，是我自己猜的，因為「小軒」跟我說是他朋友要，所以叫我拿過去，他說他要給人家，但是不是要賣我不清楚等語（見原審聲羈卷第6頁反面至第7頁），嗣後並於原審準備、審理程序均供述：我不知道「小軒」有在販賣毒品，我沒有看到他把愷他命交給誰，我也不知道他交給誰，我在警詢、偵訊所述只是我的猜想而已等語（見原審卷第23頁、第57頁、第58頁），被告是否明知所受託保管及交付之愷他命是「小軒」販賣所用，已非無疑。

況行為人持有毒品之原因，本非可囿於「伺機販賣圖利」之一端，即其或因製造、運輸而持有，或因販賣、意圖販賣而持有，或因無償轉讓而持有，或因施用解癮而持有，立法者針對其持有原因之不同（甚且查無積極事證足證其持有原因之單純持有），均分設有輕重不一之刑事處罰，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條等規定內容即明，則「小軒」持有上開愷他命交付他人是否基於販賣之意圖亦或幫助施用等其他原因，均有可能，尚難僅據被告個人臆測之詞，即推論「小軒」有販賣愷他命之行為，從而亦無從遽認被告所為已成立幫助販賣愷他命之犯行，本件又別無任何事證足資證明被告受託保管上開第三級毒品愷他命時，明知或可得而知該毒品係供「小軒」販賣之用，尚難僅以其代為保管之毒品數量龐大，進而推認被告具有幫助販賣之犯意。

(二)次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，應分別情形論以販賣或意圖販賣而持有等罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨、92年度台上字第1184號判決意旨參照）。

查被告自警詢迄至本院審理時均供陳：我只是負責提供住處寄放愷他命，再把毒品交還給「小軒」而已，都在我家樓下或對面將愷他命交付給「小軒」等語（見偵查卷第9頁至第10頁、第39頁、第59頁、本院卷第45頁），則被告受託保管「小軒」交付之第三級毒品愷他命後，持之返家寄放，再於住處樓下或對面將愷他命交還「小軒」，均係基於為他人寄藏愷他命之目的而為上開行為，難認被告另有搬運輸送愷他命之犯意，公訴意旨指被告為寄藏毒品之目的，攜帶毒品返家或交還「小軒」之行為，另涉犯運輸毒品罪嫌，亦有誤會。

(三)綜上所述，被告是否確有運輸、幫助販賣第三級毒品之犯行，尚無足夠之證據證明，認已達到通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之運輸、幫助販賣第三級毒品犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明，被告有公訴人所起訴之前開犯行，本應就此為無罪之諭知，惟依公訴意旨，此部分犯行與前開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

又公訴意旨另指被告收受及交付愷他命係屬數罪併罰之關係，且被告將愷他命交還「小軒」7次行為，就此應另論運輸、幫助販賣第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪云云，惟被告一開始犯意本就是暫時提供處所為「小軒」保管愷他命，已如前述，其係基於同一持有犯意而為取拿、返還愷他命之行為，依一般社會健全之觀念，上開取拿、返還之舉止難以強行分開，應予包括之評價，認係被告前開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之部分行為，實屬一罪關係，是公訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。

肆、又被告行為後，刑法第50條已有修正，並於102年1月23日經總統公布，並於同年月25日生效施行，關於數罪併罰之規定，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。

而本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定。

是被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分，依法定應執行之刑如主文第五項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款、第3款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
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│編號  │物品名稱                  │備註                │
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│1     │愷他命貳包（其中壹包驗前毛│在被告位於桃園縣中壢│
│      │重壹零肆點參壹公克，驗餘淨│市○○○街0號住處扣 │
│      │重壹零貳點玖零公克，純度99│得                  │
│      │%，驗前純質淨重壹零貳點零 │                    │
│      │參公克；另壹包驗前毛重壹參│                    │
│      │伍點伍壹公克，驗餘淨重壹參│                    │
│      │參點貳柒公克，純度71%，驗 │                    │
│      │前純質淨重玖肆點柒肆公克）│                    │
├───┼─────────────┼──────────┤
│2     │愷他命參包（驗前總毛重參零│在桃園縣平鎮市廣西路│
│      │壹零點伍陸公克，其中壹包淨│4巷41弄口扣得       │
│      │重玖玖壹點零捌公克，驗餘淨│                    │
│      │重玖玖零點捌玖公克，純度99│                    │
│      │%，驗前總純質淨重貳玖伍零 │                    │
│      │點壹捌公克）              │                    │
├───┼─────────────┼──────────┤
│3     │SAMSUNG牌黑色行動電話壹支 │在桃園縣平鎮市廣西路│
│      │（內含門號0000000000號SIM │4巷41弄口扣得       │
│      │卡壹枚）                  │                    │
├───┼─────────────┼──────────┤
│4     │手提袋壹個                │在桃園縣平鎮市廣西路│
│      │                          │4巷41弄口扣得       │
├───┼─────────────┼──────────┤
│5     │現金新臺幣伍萬元、大分裝袋│在被告位於桃園縣中壢│
│      │壹包（內共拾壹個大分裝袋）│市○○○街0號住處扣 │
│      │                          │得                  │
├───┼─────────────┼──────────┤
│6     │小分裝袋拾包、電子磅秤貳台│在被告位於桃園縣中壢│
│      │、K盤壹組                 │市○○○街0號住處扣 │
│      │                          │得                  │
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