臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,842,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第842號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第259號，中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4915、5010號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同犯圖利容留性交罪及定應執行刑部分撤銷。

甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○受僱於真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，並於新竹縣湖口鄉○○路0號，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，而分別為下列行為：

（一）甲○○於民國102 年5 月20日20時30分許，在上揭地址門外，媒介正在該處執行便衣探查勤務之警員蔡致遠、鄭福強與某不詳年籍姓名成年女子為性交易，旋將蔡致遠、鄭福強帶入內至房間外之樓梯口處，並告知性交易1次價格新臺幣（下同）1,300元，蔡致遠、鄭福強即作勢各自挑選1名從事性交易之成年女子，嗣於甲○○表示保險套由從事性交易之成年女子提供後（尚未達容留階段），蔡致遠、鄭福強隨即表明警員身分，至此其中1名從事性交易之成年女子即自後門逃離，蔡致遠（起訴書誤載為鄭福強，應予更正）則拉住留置另1名從事性交易之成年女子，該名從事性交易之成年女子遂以口咬蔡致遠之右手，鄭福強則因欲逮捕甲○○而抓住甲○○之左手，然甲○○竟仍另基於妨害公務之犯意，於蔡致遠、鄭福強依法執行公務時，施強暴於蔡致遠，而出右手拉扯蔡致遠，使蔡致遠與上開女子同時跌下樓梯，致蔡致遠受有左小腿、左臉、右肘、右膝鈍挫傷及擦傷之傷害，並於該女子跌下樓梯後打開鐵門逃逸時，施強暴於鄭福強，與鄭福強發生拉扯，以阻止鄭福強以身體擋住鐵門不讓該從事性交易之成年女子離開，致鄭福強頭部受有紅腫之傷害（傷害部分均未據告訴，甲○○另犯妨害公務執行罪部分，經原審判處有期徒刑貳月確定）。

（二）甲○○前於102年5月20日圖利媒介性交犯行，因警查獲而中斷其犯意。

惟經具保責付後，仍無悔悟，復另行起意，受僱於真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於102年5月23日14時許起至15時許，於同一地點，先後向李本源、王正天、林保華招攬媒介，提供上址容留與越南籍成年女子NGUYENTHI THANA HA、HATHI NAM為性交易，其中與越南籍成年女子HATHI NAM為性交易之代價為1,300元，與越南籍成年女子NGUYENTHITHANA HA為性交易之代價為1,500元，迨李本源、王正天、林保華進入後，李本源、王正天分別與越南籍成年女子NGUYENTHITHANA HA、HA THINAM為性交易行為，而林保華仍在等候時，經警當場查獲，並扣得NGUYEN THI THANAHA所有之保險套3枚、潤滑劑1瓶。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、上訴及審理範圍：原判決除被告所涉共同犯圖利媒介、容留性交罪部分，業據檢察官提起上訴外，其餘所涉妨害公務執行罪部分因檢察官及被告均未上訴，已告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

查本案當事人於原審審理中已表示對原審判決所援引之卷內證據，均同意有證據能力（見原審卷第48頁），雖被告甲○○於本院審判期日並未到庭表示意見，惟本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利已受保障，堪認以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，本判決以下所引用之各該證據，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）關於102 年5 月20日20時30分許媒介蔡致遠、鄭福強為性交部分：被告確有於102 年5 月20日20時30分許媒介蔡致遠、鄭福強為性交未遂之犯罪事實，業據證人蔡致遠於原審審理時結證稱：102年5月20日下午8時許伊與證人鄭福強有前往新竹縣湖口鄉榮光路執行查緝色情行業勤務，被告向伊介紹小姐，還沒有進房間之前，在樓梯就有兩個小姐讓伊和證人鄭福強挑選，詢問完交易價格、內容，被告說有提供保險套之後，伊與證人鄭福強就當場表明警察身分，證件來不及出示之前，被告及小姐就要逃跑，第1個小姐從後門逃走之後，第2個小姐原本也是要從後門走，好像發現後門被第1個小姐反鎖後，就轉往前門跑，伊就抓著第2個小姐，伊的手拉住小姐，小姐就用牙齒咬伊，當時證人鄭福強在一旁要壓制被告，因為被告極力抵抗，證人鄭福強壓制被告時，被告還在跟證人鄭福強拉扯，被告同時還上前拉扯伊，並叫伊不要為難小姐，導致伊和小姐一起跌下樓梯，當時伊與那個小姐摔下樓梯的位置就是那個鐵門的位置，因為那個樓梯非常的小，伊就摔在被告與證人鄭福強的旁邊，伊跟小姐是在被告被證人鄭福強壓制地方的上方，但是非常接近。

所謂的摔下樓梯是摔倒的意思，只是跌倒，就兩、三階而已。

被告就是要讓小姐跑掉，拉扯伊的手部和證人鄭福強，在逮捕被告的過程中，伊有陸續表明警察身分，當時被告就一直掙扎，所以伊無法出示證件。

伊跌下樓梯之後，小姐就趁拉扯時打開鐵門離開，然後被告就堵在鐵門後面擋住，不讓伊追出去，被告擋在鐵門的裡面，就是證人鄭福強與被告互相抓著的地方等語（見原審卷第49頁至第51頁、第52頁反面至第54頁）；

證人鄭福強於原審審理時結證稱：伊與證人蔡致遠一起查緝色情行業，被告是在門外拉客，被告帶伊與蔡致遠進去之後，在樓梯口的地方有2個小姐，沒有進入房間，然後向被告詢問價錢、交易內容後，就表明警察身分，表明警察身分後，小姐就要逃，伊要逮捕被告，此時證人蔡致遠拉住小姐，然後證人蔡致遠就從樓梯摔下去了，第1個小姐已經從後門跑掉，第2位小姐要從前門鐵門開門要逃逸，伊要去阻止小姐離開，然後被告就阻擋在伊和鐵門之間，當時伊是抓住被告，被告也反抓住伊，不讓伊去阻止小姐離開，後來小姐就開門離開了，小姐跑掉之後，被告還是繼續擋著門，過一陣子後，被告才放棄抵抗。

在逮捕被告的過程，伊抓著被告，被告推開伊，其他就是阻擋伊阻止小姐離開。

伊當時頭部受傷，因與被告在抵抗拉扯的過程中受傷的，伊表明身分後，2個小姐就要逃跑，此時，伊是針對被告部分，要逮捕被告，2個小姐就是證人蔡致遠在負責，伊自己本人並沒有要逮捕小姐的動作，因為當時被告也是要逃跑，伊就抓著被告，伊和被告都是站著，伊和被告是面對面的，伊抓著被告的左手和身體，因為空間很小，伊一抓著被告，就壓著被告身體靠牆，並頂著被告的身體，伊頭部的傷確定是被被告的手打到等語（見原審卷第51頁至第52頁反面、第54頁至第55頁）。

且依卷附之照片顯示（見偵字第4915號卷第25頁），證人鄭福強頭部確受有紅腫傷害，而證人蔡致遠則受有左小腿、左臉、右肘、右膝鈍挫傷及擦傷之傷害，亦有天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院傷害診斷證明書1紙附卷足憑（見偵字第4915號卷第26頁）。

審酌上開2名證人與被告並無仇怨，尚無甘冒偽證之風險設詞誣陷被告之動機，且2名證人之證詞互核均相符，並與上開照片、診斷證明書及新竹縣警察局竹北分局查證報告書1紙（見偵字第4915號卷第20頁）等事證吻合，證詞自堪採信。

又證人2人當場表明其為警員身分後，從事性交易之2名女子或自後門逃離，或被拉住而以口咬蔡致遠之右手，已如前述，而未達容留性交之目的，亦可認定。

（二）關於被告於102年5月20日圖利媒介性交犯行被警查獲部分：被告甲○○前於102年5月20日晚上8時30分許，為警在新竹縣湖口鄉○○路0號內查獲妨害風化犯行，並經警當場逮捕解送至臺灣新竹地方法院檢察署由檢察官偵訊，訊後檢察官諭知以新臺幣10萬元具保，具保人並於翌（21）日為被告繳納保證金等情，有新竹縣政府警察局竹北分局解送人犯報告書、臺灣新竹地方法院檢察署102年5月21日訊問筆錄、收受刑事保證金通知單、收據各1份在卷可稽，則被告對此次犯行（下稱前案）之圖利容留性交之犯意，已因警查獲而中斷，洵可認定。

（三）關於102 年5 月23日14時許起至15時許圖利媒介、容留李本源、王正天、林保華為性交部分：被告於原審審理時對其於前案查獲具保後仍受僱於真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，於102年5月23日14時許起至15時許圖利媒介容留李本源、王正天、林保華為性交行為均坦承不諱（見原審卷第48頁、第57頁反面），核與證人李本源、王正天、林保華於警詢及偵查時之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第5051號卷，下稱偵字第5051號卷，第27頁至第35頁、第101頁至第102頁、第96頁至第97頁、第92頁至第93頁）、證人NGUYENTHI THANAHA、HATHINAM於警詢時之證述（見偵字第5051號卷第17頁至第19頁、第21頁至第26頁）相符，並有新竹縣警察局竹北分局查證報告書1紙（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4915號卷，下稱偵字第4915號卷，第20頁）、現場照片10張（見偵字第4915號卷第21頁至第25頁）、新竹縣警察局竹北分局職務報告書1紙（見偵字第5051號卷第9頁）、新竹縣警察局竹北分局新工派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字第5051號卷第42頁至第45頁）、現場及扣案物照片11張（見偵字第5051號卷第46頁至第51頁）、內政部警政署外僑入出境資料處理系統查詢資料、外勞拘留資料查詢各1份（見偵字第5051號卷第66頁至第67頁）、證人HATHI NAM護照影本1紙（見偵字第5051號卷第68頁）、查獲外來人口在臺逾期停留、居留或其他非法案件通知書影本1紙（見偵字第5051號卷第69頁）在卷可稽，且有保險套3枚、潤滑劑1瓶扣案可資佐證，足徵被告上開任意性自白部分確與事實相符，是被告此部分圖利媒介性交之犯行，堪以認定。

（四）綜上所述，被告於102 年5 月20日20時30分許圖利媒介蔡致遠、鄭福強為性交、102年5月23日14時許起至15時許圖利媒介、容留李本源、王正天、林保華為性交行為，罪證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪:按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，細繹該條項法文之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯主觀上必須具備法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以媒介或容留性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨足資參照），又刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。

另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。

是核被告於102年5月20日20時30分許媒介蔡致遠、鄭福強為性交，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。

另於102年5月23日14時許起至15時許圖利媒介、容留李本源、王正天、林保華為性交行為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。

被告意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。

此部分起訴書認被告係犯同條項之圖利媒介性交罪，尚有未洽，因圖利媒介、容留為性交行為屬實質上一罪，且屬同一法條，而無變更起訴法條問題，附此敘明。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

被告於102年5月20日20時30分許媒介蔡致遠、鄭福強為性交，及102年5月23日14時許起至15時許圖利媒介、容留李本源、王正天、林保華為性交行為，因其行為本質上係因職業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖有多次媒介、容留以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以集合犯之一罪。

故被告於102年5月20日20時30分許圖利媒介蔡致遠、鄭福強二人，另於102年5月23日14時許起至15時許圖利媒介、容留李本源、王正天、林保華三人，均屬集合犯之概念而僅分別論以一罪。

被告就上揭圖利媒介、容留性交犯行，並與真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審就被告所犯圖利容留性交罪部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。

倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。

集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。

縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。

且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當（最高法院96年度台上字第4432號判決意旨參照）。

查被告於102年5月20日20時30分許於在新竹縣湖口鄉○○路0號遭警員蔡致遠、鄭福強查獲其犯行，經警當場將甲○○逮捕解送至臺灣新竹地方法院檢察署由檢察官偵訊，訊後檢察官諭知以新臺幣10萬元具保，具保人並於翌（21）日為甲○○繳納保證金免予羈押，則被告於102年5月20日查獲之際，對爾後是否遭羈押或具保責付而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱被告復於同年月23日14時許起至15時許，於同一地點經警當場查獲其犯行，則被告再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期被告因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，是被告於102年5月20日及23日之犯行應無論以集合犯實質一罪之餘地。

原審判決以被告意圖營利，於上開時、地，在同一處所，密集、延續媒介、容留越南籍NGUYEN THITHANAHA、HATHI NAM成年女子與不詳年籍姓名成年女子與不特定男客為性交行為，認定被告圖利使人為性交之行為係基於單一集合犯意，而應論以刑法第231條第1項前段之圖利媒介、容留女子與他人為性交行為之單純實質一罪，揆諸上開說明，尚有未洽。

檢察官據此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應就關於共同犯圖利容留性交罪及定應執行刑部分予撤銷改判。

爰審酌被告為圖一己之私利，媒介女子與他人為性交行為，危害社會善良風俗，助長性交易歪風；

又於被查獲移送具保後，仍不知自我檢束，仍重蹈前非，再犯圖利媒介。

容留性交行為，情節非輕；

惟念被告已坦承部分犯行之犯後態度，兼衡本案所造成社會危害之程度及被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑暨均諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之保險套3枚、潤滑液1瓶，既非被告所有之物，又非違禁物或具有其他法定應沒收之事由，本院自無從宣告沒收，併此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第231條第1項前段，刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官

法 官

法 官

得上訴
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。