臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,849,20140507,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 鄧維文
指定辯護人 陳以儒律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1180號，中華民國103 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第7246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄧維文明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國102 年2 月6 日晚間某時，在新北市○○區○○路 0段00巷00號3 樓內與友人劉偉欽（檢察官另案偵辦中）、周銘煌聚會，嗣於102 年2 月7 日0 時許，聽聞員警將至上址查緝，鄧維文乃自劉偉欽處，取得具殺傷力、由仿COLT廠半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用之改造手槍1支（含彈匣、扳機各1個）及具有殺傷力之口徑6.9±0.5mm非制式子彈4顆後，未經許可而持有之，旋而再將上開非制式子彈4顆交付身旁之周銘煌（其持有子彈犯行另經臺灣新北地方法院以102年度審訴字20號判處有期徒刑3月確定），鄧維文隨即攜帶上開改造手槍1支（含彈匣、扳機各1個）自該址窗戶爬出逃逸，不甚摔落防火巷而受傷，周銘煌則自該址窗戶跳至同巷29號3樓躲藏。

嗣於102年2月7日0時10分，為警在鄧維文倒臥之現場扣得上開改造手槍1枝（含彈匣、扳機各1個），及遭周銘煌掉落之上開非制式子彈其中1顆，另在同巷29號2樓樓梯旁，扣得遭周銘煌掉落之上開非制式子彈另3顆，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。

查本案所引用之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均未對其證據能力表示聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成之情況，並無不當或違法取供之情形，以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為本案之證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告鄧維文對於上開事實坦承不諱，並據證人周銘煌於警詢時證述綦詳，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍、彈照片3 張、查獲現場照片18張在卷可稽。

且扣案之槍、彈經送鑑定後，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，其欠缺扳機固定插銷，惟將扳機組裝於槍身上，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

、「本案未試射子彈3顆（本局102年4月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗結果二），均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等語，亦有內政部警政署刑事警察局102年4月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年9月4日刑鑑字第0000000000號函文各1份附卷可參（見102年度偵字第7246號卷第68頁、原審卷第93頁），並有上開槍、彈扣案可資佐證。

從而，被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

另被告將取得之子彈4顆交付證人周銘煌，以躲避警方查緝，業據被告及證人周銘煌供述明確（見102年度偵字第7246號卷第6頁、第4頁、102年度偵字第22469號卷第123頁反面、原審卷第177頁），且衡情當時被告及證人周銘煌為躲避員警查緝，時間緊迫、極為慌亂，被告理應無細數子彈數量再刻意保留其中1顆僅交付3顆之可能，否則與渠等分散手槍子彈欲躲避查緝之目的不符，本院審酌上開事證，應認被告係將持有之4顆子彈一併交付證人周銘煌，起訴書指被告僅交付證人周銘煌子彈3顆，容有誤會，併此敘明。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：按未經許可持有槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，只須未經主管機關許可，且無正當理由而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，故一經持有，其犯罪即告成立，不問其持有時間之長短（最高法院88年台上字第2968號判決、95年台上字第2419號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告非法持有上開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。

被告以一行為，同時非法持有上開槍、彈而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

又被告㈠前於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，以下均以新北地院稱之）以95年度訴字第3364號判處有期徒刑1 年2 月確定，復經同院以96年度聲減字第6006號裁定減為有期徒刑7 月確定；

㈡於95年間，因詐欺案件，經新北地院以96年度簡字第82號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；

㈢於96年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度上訴字第3122號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定；

㈣於96年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2207號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定；

㈤於96年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3364號判處有期徒刑1 年，上訴後經本院以97年度上訴字第1154號、最高法院以97年度台上字第3102號駁回上訴確定；

㈥於96年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4153號判處有期徒刑1 年2 月，上訴後經本院以97年度上訴字第4153號、最高法院以97年度台上字第3721號駁回上訴確定；

㈦於96年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4021號判處有期徒刑1 年2 月，上訴後經本院以97年度上訴字第434 號、最高法院以97年度台上字第2147號駁回上訴確定；

㈧於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第485 號判處有期徒刑 1年2 月，減為有期徒刑7 月確定；

㈨於97年間，因詐欺案件，經新北地院以97年度簡字第5950號判處有期徒刑3 月，減為1 月又15日確定；

㈩上開各罪，復經新北地院以97年度聲字第4152號，裁定應執行有期徒刑4 年9 月確定，於100 年11月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年5 月 9日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，查本案被告於原審及本院審理時均自白犯行，並於偵查中陳稱上開槍、彈係由劉偉欽所交付等語，核與證人周銘煌、楊素月之指述相符（見102 年度偵字第22469 號卷第33頁、 102年度他字第2815號卷第127 頁反面），並進而查獲劉偉欽等情，業經本院核閱102 年度偵字第22469 號偵查卷宗無誤，自應依同條例18條第4項前段之規定，減輕其刑，且依法先加後減之。

四、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告所犯罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告漠視法令之禁制而非法持有手槍、子彈，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，惟念其所持有之手槍、子彈數量非眾，持有時間堪屬短暫，且犯後坦承犯行，復未曾持上開槍、彈犯罪，所生危害應非至鉅，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，就其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪2 罪，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷，量處被告有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元，罰金部分如易服勞役，以1 千元折算1 日，並說明扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣、扳機各1 個），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

扣案之經試射之非制式子彈4 顆，因均於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，故均不予諭知沒收。

經核原審認事用法，均無違誤，其量刑復無失當之情形。

㈡被告不服原審判決，上訴意旨略以：被告已於偵查中供出槍砲來源並因此查獲來源即劉偉欽，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用，且依照刑法第66條後段規定，其減輕得減至三分之二，原審量處有期徒刑1 年8 月，雖非無據，然量刑尚應考量是否有情輕法重之情形，被告持有扣槍彈之時間非常短暫，請考量被告係因一時思慮欠周，在警方前來搜捕匆忙之際，才應允幫忙劉偉欽持有該槍械，則原判決判處有期徒刑1 年8 月，仍屬過重，懇請審酌刑法第57條、第59條、第66條等規定，撤銷原判決並予以減輕其刑等語。

惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

又刑法第66條有期徒刑減輕者，所謂「減輕其刑至二分之一」，其最少為幾分之幾，裁判時可自由酌量（最高法院24年度總會決議可資參照）；

有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑（最高法院55年台上字第2853號判例）；

刑法第47條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重至二分之一，而再予減輕二分之一為不當（最高法院47年台上字第1004號判例參見）。

是以有期徒刑之減輕其所謂減輕其刑至二分之一（或因同時有免除其刑之規定者得減至三分之二），及累犯之加重所謂加重本刑至二分之一，均非必減至二分之一（三分之二）或必加重至二分之一，亦即如何減輕及加重、減輕或加重幾分之幾，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

本件原審判決認定被告犯上開之罪，業已敘明審酌被告非法持有槍彈，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，惟持有之手槍、子彈數量非眾，持有時間堪屬短暫，且犯後坦承犯行，復未曾持以犯案，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，酌予量處如前述之刑，顯已依刑法第57條科刑時所應注意之事由，予以一一審酌，其依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕，因而量處被告有期徒刑1 年8 月，併科罰金2 萬元，並未逾越法定刑度範圍，亦未見有濫用之情形，核屬自由裁量權之合法行使，即與罪刑相當原則無違。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

查被告非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，雖無證據證明曾持以犯案，然其持有槍彈，仍足對於其他人之人身安全造成危害，影響社會治安，其縱係代友人短暫保管持有，仍難認為其犯罪之情狀有何足以引起一般人同情，而有情輕法重、堪予憫恕之情形。

至於被告犯後始終坦承犯行、因一時思慮不周致犯重罪、未持槍用以犯案等，均僅為刑法第57條科刑審酌事項之範圍，尚不得用以作為是否適用刑法第59條之判斷基礎，被告上訴意旨指原判決未適用刑法第59減輕規定為不當云云，並無理由。

綜上，原判決所為之量刑，難認有何失當之情形，即不得任意指其量刑過重或有何違法，被告以前開各情提起上訴，指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃
法 官 林庚棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。