臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,871,20140514,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第871號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文紳
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第254號，中華民國103年1月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第11434號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告楊文紳明知新北市○里區○○里○段○○○段地號366之3號及367之1號等地號部分土地（下稱系爭土地）係告訴人陳朝傳分管所得使用之土地，且為當時臺灣省政府公告之山坡地，未經所有人或主管機關許可，不得擅自墾殖、占用或從事開發利用等行為，竟基於未經所有權人或主管機關許可，在他人山坡地墾殖、占用之犯意，於民國101年9月6日晚間7時許，先以新臺幣（下同）1萬8千元之代價，僱請不知情之挖土機業者黃志強將挖土機乙輛以板車載運至系爭土地停放，以供隔日開挖、整地時所用，迨翌日上午郭慶福因受陳朝傳所託，至前開地號土地巡視日前遭不詳之人棄置廢土時，因見現場雖無人煙，卻停放有挖土機乙輛，疑有準備開挖現場之舉，遂報警到場處理。

同日上午9時10 分許，被告帶領不知情之挖土機司機黃柏翔到場準備執行作業然尚未開挖前，即為到場蒐證之員警查獲，並扣得前開挖土機乙輛，因認被告犯山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之非法墾殖未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號著有判例可參。

三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之非法墾殖未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃柏翔及黃志強之證述、路口監視器畫面擷取照片9 張、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、新北市八里區公所會勘紀錄、代保管單及共有土地分割分管協議書等為其主要論據。

然訊據被告固坦承於前揭時、地，曾委請黃志強載運挖土機至系爭土地停放，翌日即與挖土機司機黃志強同赴系爭土地處及系爭土地係由告訴人分管等事實，然堅決否認有何犯山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之非法墾殖未遂罪嫌，並辯稱：伊係因為系爭土地遭堆放廢土，致有黑色污水流至下方由伊所分管的竹園，伊才雇用挖土機放置系爭土地，但該挖土機都還沒有施工就被員警查獲等語。

經查：㈠告訴人於89年1月6日曾與系爭土地鄰近土地所有權人達成共有土地分管協議，由告訴人分管使用系爭土地，而被告並無權使用系爭土地；

另被告於101年9月6 日晚間曾委請挖土機業者黃志強將挖土機以板車載運至系爭土地停放，嗣被告於翌日與挖土機司機黃柏翔前往系爭土地時即為員警查獲等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均已自承無訛（分見偵卷第7至9頁、第10至13頁、第150至152頁及原審訴字卷第18頁背面至第20頁），核與證人即挖土機業者黃志強各於警詢及偵查所證述之托運及查獲等情節相符（分見偵卷第14至17頁、第18至21頁及第151至152頁），並有共有土地分管分割協議書1 份、現場查獲照片及監視器翻拍照片等在卷可佐（分見原審訴字卷第21至26頁及偵卷第40至51頁），堪認屬實。

然此僅能證明被告並無權使用系爭土地及被告曾使他人載運挖土機至系爭土地停放等事實，尚無法證明被告是否確係違反山坡地保育利用條例第10條第4項、第1項所稱之非法墾殖、占用及同條例第9條第1項第1至9款之開發、經營或使用行為。

㈡再按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院30年上字第684 號亦著有判例可為參照。

據此而論，山坡地保育利用條例第10條第1項所稱之墾殖行為，當指行為人除就他人山坡地有墾殖行為之主觀犯意外，在客觀上尚需已開始實行墾殖行為，或縱尚未開始實行墾殖行為，但其行為屬實行墾殖前必要行為，且無需另為他行為即可開始墾殖，並已足使該山坡地有立刻遭墾殖之直接危險，始足當之。

倘行為人為實現在他人山坡地為墾殖行為之主觀不法犯意，而先為墾殖行為準備（如備妥墾殖機具及工具），但未為他行為或舉動（如裝妥工具、發動並操作機具），因尚未使該山坡地有立刻遭墾殖之直接危險，除另有處罰預備犯之明文，自不能遽認已著手墾殖行為，而以未遂犯論擬。

㈢本件被告於101年9月6 日晚間曾委請證人黃志強載運挖土機至系爭土地停放等事實，業已論述如前，雖被告於翌日與證人黃柏翔前往系爭土地，本欲由證人黃柏翔駕駛、操作前晚已運抵之挖土機並開挖系爭土地，然被告與證人黃柏翔於抵達系爭土地門口前即為員警查獲之事實，已據證人黃柏翔於警詢及偵查中均已證述甚詳（見偵卷第14至17頁及第151 至152 頁），且告訴代理人郭慶福於偵查中復指稱：該土地未有遭開挖過的痕跡，都是被他人傾倒廢土等語（見偵卷第152 頁），可認被告與證人黃柏翔除未開始實行駕駛、操作該挖土機，而為開挖系爭土地之墾殖行為，亦無有何發動該挖土機而使系爭土地有立刻遭挖掘或墾殖之直接危險，參照前開判例意旨及說明，即難認被告已著手在他人山坡地為墾殖行為。

㈣雖卷內新北市八里區公所會勘紀錄（見偵卷第29頁）之會勘結果第五點記載：「檢附現場照片比對圖，經比對，顯有開挖整地及傾倒廢土及垃圾情事」等字句，然此顯與告訴代理人郭慶福前揭於偵查中之指述不符，況參以上述現場照片（見偵卷第42至46頁），該挖土機放置處附近僅有黑色廢土傾倒，地面上並無任何遭挖掘或整地痕跡，且從該照片中亦可知該處無路燈設置，亦無任何照明設施，被告委請送運之該挖土機於夜晚時分運抵系爭土地後，能否於黑暗中進行開挖、整地，亦有可疑。

是自難僅憑前開會勘紀錄之記載，即謂被告有何挖掘、整地等墾殖行為。

㈤至聲請簡易判決處刑意旨另以被告基於在他人山坡地占有之犯意，而為前述載運挖土機至系爭土地停放，似認被告另有占有他人山坡地之犯嫌。

然按山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，為刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件。

而竊佔他人之不動產之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。

所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋（最高法院100 年台上字第97號判決意旨參照）。

經查，告訴人就系爭土地（按：僅指此2地號土地）分管面積約2萬3,743 平方公尺，此參卷附共有土地分管分割協議書內之B 區面積計算表即明（見原審訴字卷第25頁），而被告委託證人黃志強所運抵至系爭土地之挖土機放置在系爭土地上約莫僅占地20平方公尺，被告能否僅以前述挖土機放置於系爭土地處，而能將該系爭土地置於自己實力支配之下，顯有疑義。

況被告委請證人黃志強載運挖土機至系爭土地停放，其目的係在以該挖土機將堆置該處之廢土剷除、推離，顯見被告主觀上並無占有系爭土地之犯意，亦無為自己或他人所有之不法意圖，聲請意旨此部分所指，恐有誤會。

㈥又被告委託載運挖土機至系爭土地停放，其既係欲以挖土機將該處廢土剷除，而依卷內證據資料，亦無法證明被告有山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款所列之各項開發、經營或使用之行為，亦難以被告有將挖土機放置於系爭土地處之行為，即率而推論被告在他人山坡地有該條例第9條第1款至第9款所列各種開發、經營或使用之行為。

四、綜上所述，本件依檢察官所提出各項證據資料，尚難證明被告已著手實行墾殖行為而犯山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之非法墾殖未遂犯行至使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

此外，經遍查全卷復查無其他證據足資證明被告有聲請意旨所稱前揭犯行，原審為被告無罪之諭知，尚無違誤，公訴人上訴意旨略以：「被告楊文紳既於民國101年9月6日晚間7時許，先以新臺幣1萬8千元之代價，僱請不知情之挖土機業者黃志強將挖土機乙輛以板車載運至本件系爭土地停放，以供隔日開挖、整地時所用，迨翌日上午證人郭慶福因受土地所有權人陳朝傳所託，至系爭土地巡視日前遭不詳之人棄置廢土時，因見現場雖無人煙，卻停放有挖土機乙輛，疑有準備開挖現場之舉，遂報警到場處理之事實，既經原審認定無誤，則依原審上開就是否已著手墾殖行為之見解，該挖土機既已停放於案發現場，被告或其所雇用之人，隨即處於得直接發動並操作機具以為墾殖行為或舉動之情況，該山坡地即處於有立刻遭墾殖之直接危險之虞，本件案發之系爭山坡地，既因被告將該挖土機擺放於案發現場而有上開立即之危險，豈能認為僅係預備階段而未達著手？是原判決之上開認定，似有違誤」云云，即無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日