臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,934,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第934號
上 訴 人
即 被 告 杭晧程
選任辯護人 楊擴舉律師
上列被告因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審訴字第347 號，中華民國103 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第1569、1570號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於杭晧程被訴轉讓禁藥（含101 年12月22日持有第二級毒品純質淨重20公克以上）部分撤銷。

杭晧程持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月；

扣案之如附表編號一、三所示第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，如附表編號二、四所示外包裝袋均沒收之。

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年；

扣案之如附表編號一、三所示第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，如附表編號二、四所示外包裝袋均沒收。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月；

扣案之如附表編號一、三、五所示第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，如附表編號二、四所示外包裝袋均沒收。

事 實

一、杭晧程（所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，經檢察官為不起訴處分；

另涉施用第二級毒品罪嫌部分，經送執行觀察、勒戒完畢）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦係行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上與轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而分別為下列犯行：㈠杭晧程於101 年11月底某日，在新北市三重區中寮街口附近之「OK便利商店」前，以新臺幣（下同）3 萬元向真實姓名、年籍不詳綽號「學長」之成年男子（下稱綽號「學長」之成年男子），購買第二級毒品甲基安非他命毛重17.5公克。

復於同年12月21日23時許，在上開與綽號「學長」之成年男子交易地點，再以3 萬1 千元向綽號「學長」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命毛重17.5公克。

杭晧程均帶回其位於新北市○○區○○路000 號6 樓與女友陳雅雯之共同居所，自斯時起總共持有上揭第二級毒品甲基安非他命，除部分供己施用外，尚餘17包（即如附表編號一所示16包合計淨重27.204公克、純質淨重20.8293 公克，及如附表編號三所示1 包、驗餘淨重0.0695公克，詳後述），而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。

㈡杭晧程於101 年12月22日7 時許，在上址與女友陳雅雯（嗣兩人結婚。

所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，經檢察官為不起訴處分，另涉施用第二級毒品罪嫌部分，業經送執行觀察、勒戒完畢）共同居所，取自其上揭購得之甲基安非他命無償轉讓，僅供單次施用之禁藥甲基安非他命予陳雅雯施用（無證據證明杭晧程轉讓數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之淨重10公克以上）。

㈢杭晧程另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年4 月20日上午某時許，在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓301 室租住處，自綽號「學長」之成年男子處收受第二級毒品甲基安非他命21包（原合計淨重26.818公克，合計純質淨重25.4953 公克，詳如附表編號五所示），代為保管，而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。

二、嗣經警持臺灣新北地方法院核發搜索票先後於：㈠101 年12月22日14時許，在杭晧程與陳雅雯位於新北市○○區○○路000 號6 樓之共同居所查獲渠2 人，並當場扣得杭晧程所有如附表編號一至四所示之物，始偵悉杭晧程上揭一、㈠及㈡犯行。

㈡102 年4 月20日20時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓301 室杭晧程與陳雅雯租住處，查獲陳雅雯，並當場扣得前揭杭晧程收受自綽號「學長」之成年男子甲基安非他命21包（如附表編號五、六所示），始循線偵悉杭晧程上揭一、㈢犯行。

三、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第29頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5 項規定，認均具有證據能力。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。

查本判決以下引用之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，均係依據該管檢察長之概括授權而執行之鑑定，依據上揭規定自有證據能力。

三、本件下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人、辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告杭晧程坦認有上揭事實一、㈠、㈡、㈢所載犯行，並有下列補強證據足佐。

二、經查：㈠事實一、㈠犯行（非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上）部分：1.被告對於上揭事實一、㈠所示非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之事實，迭於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦認不諱（見102 年度偵字第1343號卷〈下稱102 偵1343號卷〉第6 頁、第38頁、原審卷第30頁背面、第34頁背面、本院卷第51頁），並有扣案如附表編號一所示之白色透明結晶15包、白色偏黃透明結晶1 包及如附表編號三所示之白色細結晶1 包（即原扣押物品目錄表記載為扣案3 包愷他命中之1 包，經送鑑定結果檢出毒品甲基安非他命成分，詳後述）在卷足證，經送鑑定結果：均檢出甲基安非他命成分【白色透明結晶15包，實稱毛重30.1540 公克（含包裝袋）、淨重26.2440 公克、取樣0.0763公克鑑驗用罄、餘重26.1677 公克、純度為76.8% 、純質淨重20.1554 公克。

又白色偏黃透明結晶1 包，實稱毛重1.1900公克（含包裝袋）、淨重0.9600公克、取樣0.0558公克鑑驗用罄、餘重0.9042公克、純度為70.2% 、純質淨重0.6739公克。

另扣押物品目錄表原記載係扣案3 包之第三級毒品凱他命，其中編號NO.1之白色結晶體1 包，檢出甲基安非他命成分（實稱毛重0.3200公克〈含1 袋1 標籤〉，淨重0.0700公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，餘重0.0695公克）】，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月4 日航藥鑑字第0000000 號、102 年2 月25日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑（見102 偵1343號卷第87頁至第89頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場、毒品照片在卷可佐（見102 偵1343號卷第15頁至18頁、第24頁至32頁），足證被告自白與事實相符，洵足採信。

2.查如附表編號三所示之毒品甲基安非他命，亦係被告所持有，因扣押物品目錄表原記載扣案3 包第三級毒品愷他命，經送鑑定結果，其中編號NO.1之白色結晶體1 包，檢出甲基安非他命成分（實稱毛重0.3200公克〈含1 袋1 標籤〉，淨重0.0700公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，餘重0.0695公克），此有卷附之承辦單位新北市政府警察局海山分局更正扣案毒品愷他命為2 包，另1 包為毒品甲基安非他命後，並檢送檢察官之該分局101 年12月23日新北警海刑字第00000000000 號扣押物品清單暨交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見102 偵1343號卷第79頁、第80頁）。

承上，足認被告杭晧程非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上共計17包，亦即如附表編號一、三所示之甲基安非他命，始為正確。

㈡事實一、㈡犯行（轉讓甲基安非他命）部分：1.被告對於上揭事實一、㈡所示轉讓甲基安非他命予陳雅雯施用1 次（無證據證明杭晧程轉讓數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之淨重10公克以上）之事實，已據被告於警詢（見102 偵1343號卷第7 頁背面、第39頁、原審卷第30頁背面、第34頁背面、本院卷第51頁）。

核與證人陳雅雯於檢察官偵訊時證稱：我於101 年12月22日施用的甲基安非他命，是杭晧程無償提供給我的等語相符（見102 偵1343號卷第39頁）。

且陳雅雯於遭警查獲時所採尿液經送鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見102 偵1343號卷第92頁）在卷可佐。

足徵被告自白與事實相符，洵堪憑採。

2.被告就於上揭事實一、㈡時、地轉讓甲基安非他命予陳雅雯之數量於本院審理時供稱：該次轉讓數量1 小包約0.2 公克等語（見本院卷第51頁）。

查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，有行政院衛生署（改制後行政院衛生福利部）管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0000000000號函釋在卷可按（見本院卷第53頁）。

復酌以，陳雅雯前案紀錄中僅有一次因施用第二級，經裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分，有本院陳雅雯之前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第54頁），是陳雅雯並非施用甲基安非他命成癮之人。

衡情，甲基安非他命價值不菲，且陳雅雯亦非施用成癮者，其單次施用數量自非甚鉅，而被告轉讓僅供單次施用之甲基安非他命予陳雅雯，其數量當不致達淨重10公克以上之數量。

㈢事實一、㈢犯行（非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上）部分：被告對於上揭事實一、㈢所示非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之事實，迭於檢察官偵訊、原審及本院審理時坦認不諱（見102 年度偵字第11064 號卷〈下稱102 偵11064 號卷〉第89頁、原審卷第30頁背面、第34頁背面、本院卷第51頁）。

核與證人陳雅雯於警詢及檢察官偵訊時證述：21包甲基安非他命是杭晧程的等語相符（見102 偵11064 號卷第4 頁、第87頁）。

並有扣案如附表編號五所示之白色透明結晶塊21包在卷可憑，經送鑑定結果：均檢出甲基安非他命成分【其中編號NO.1、NO.4之白色結晶塊2 包，淨重15.6660 公克、取樣0.1511公克鑑驗用罄、餘重15.5149 公克、純度為95.7% 、純質淨重14.9924 公克。

編號NO.2之米白色結晶塊1 包，淨重1.6500公克、取樣0.0589公克鑑驗用罄、餘重1.5911公克、純度為83.5% 、純質淨重13.3778 公克。

編號NO.3之白色細結晶1 包，淨重0.00980 公克、取樣0.0237公克鑑驗用罄、餘重0.0743公克、純度為94.9% 、純質淨重0.0930公克。

編號NO.11 、15~17 、21之白色結晶塊5 包，淨重1.4750公克、取樣0.1037公克鑑驗用罄、餘重1.3713公克、純度為93.6% 、純質淨重1.3806公克。

其餘米白色結晶塊12包，淨重7.9290公克、取樣0.0964公克鑑驗用罄、餘重7.8326公克、純度為96.5% 、純質淨重7.6515公克。

】，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年10月4 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑（見102 年度偵緝字第1570號卷第9 頁至第12頁）。

復有查獲現場、毒品照片在卷可佐（見102 偵11064 號卷第29頁至第34頁）。

足證被告自白與事實相符，洵足採信。

㈣綜上，足認被告上揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。

藥事法第83條第1項於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號、100 年度台上字第3683號判決要旨參照）。

又按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件；

又轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100 年度台上字第5431號判決要旨參照）。

查被告自承其購得供己施用之甲基安非他命無償轉讓予陳雅雯並一同施用，揆諸上開判決意旨，自應成立轉讓禁藥罪，又本件並無事證可認被告轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準所規定之「淨重10公克以上」，是無毒品危害防制條例第8條第6項之適用，附此敘明。

㈠核被告就事實一、㈠及㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

又被告事實欄一、㈠所示之犯行，因起訴書事實欄已載明「嗣於101 年12月22日下午2 時許，在渠2 人（杭晧程及陳雅雯）位於上址居處執行搜索，扣得杭晧程所有第二級毒品甲基安非他命16包（按應係17包）....。」

是被告事實欄一、㈠所示非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上犯行，業已起訴，本院自得加以審理，併此敘明。

復按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收；

另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；

對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰。

是本件被告因事實一、㈠所示犯行遭警查獲同日上午，固曾施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣新北地方法院以102 年度毒聲字第170 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第414 、415 號為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表及該不起訴處分書在卷可按，是其持有第二級毒品甲基安非他命20公克以上之罪，仍應科予刑罰。

至被告就事實一、㈢所示持有第二級毒品甲基安非他命20公克以上之犯行，遭警於102 年4 月20日18時30分許查獲後，另於同年月24日22時30分許遭警查獲採尿之施用甲基安非他命行為，與本件被告事實一、㈢犯行持有毒品甲基安非他命犯行無直接關係，附此敘明。

㈡就所犯如事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓第二級毒品甲基安非他命前，持有之低度行為，不能另論為轉讓之高度行為吸收關係。

至被告於偵查中、原審及本院審理時均自白轉讓甲基安非他命之犯行部分，惟藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決要旨參照），附此敘明。

㈢被告事實一、㈠所示犯行，係於101 年11月底某日及同年12月21日，先後購買並持有上開甲基安非他命，迨於101 年12月22日7 時許，被告始另行起意無償轉讓單次施用之甲基安非他命予其女友陳雅雯施用（即事實一、㈡所示犯行），均如前述，此部分顯係另行起意而為。

復另行起意於102 年4月20日上午某時許，在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓301 室租住處，自綽號「學長」之成年男子處收受事實一、㈢所示第二級毒品甲基安非他命。

故被告所犯前述2 次持有第二級毒品純質淨重20公克以上及1 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行間，犯意各別、行為互殊，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

㈣另按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。

然行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量所得而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要。

被告犯後再涉嫌犯罪，縱使尚未經判決有罪確定，已足作為被告之品格證據，並據以審酌是否有執行刑罰必要性之合法事由（最高法院103 年度台上字第1268號判決要旨參照）。

被告為本件犯行後，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第7 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定，有被告前案紀錄表在卷足按，本院認被告為本件犯行後並未因而心生警惕，再犯毒品危害防制條例之罪，顯無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不諭知緩刑。

四、撤銷改判部分（即事實一、㈠、㈡部分）：原審以被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告事實欄一、㈠及㈡所示犯行，係兩種不同犯罪態樣，且犯意個別，方法互異，應分論併罰。

原判決竟論以被告非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之低度行為，為轉讓高度行為所吸收，自有違誤。

㈡原判決於事實欄一論述「嗣於同日（101 年12月22日）下午2 時許，為警循線持本院（臺灣新北地方法院）搜索票前往上址居住處查獲，並當場扣得杭晧程所有用以轉讓陳雅雯之合計純質淨重20公克以上之甲基安非他命16包（即如附表編號一、二所示之物）、甲基安非他命1 包（即如附表編號三、四所示之物）、甲基安非他命1 包（即如附表編號五、六所示之物）等物」（見原判決第1 頁事實欄一、第6 列起至第11列）認被告轉讓予陳雅雯之甲基安非他命已達第二級毒品純質淨重逾20公克，然卻於理由欄論敘「本案被告杭晧程轉讓甲基安非他命予證人陳雅雯之重量，既無積極證據可證已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。」

（見原判決第3 頁倒數第8 列至第10列理由所述），有事實與理由矛盾之違誤。

㈢扣案如附表編號三所示之毒品甲基安非他命，亦係被告為事實一、㈠犯行所持有，因扣押物品目錄表原記載扣案3 包第三級毒品凱他命，經送鑑定結果，其中編號NO.1之白色結晶體1 包，檢出甲基安非他命成分（實稱毛重0.3200公克〈含1 袋1 標籤〉，淨重0.0700公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，餘重0.0695公克），此有卷附之承辦單位新北市政府警察局海山分局更正扣案毒品凱他命為2 包，另1 包為毒品甲基安非他命後，檢送檢察官之該分局101 年12月23日新北警海刑字第00000000000 號扣押物品清單，暨交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見102 偵1343號卷第79頁、第80頁），已如前述。

是被告杭晧程非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上共17包（即如附表編號一、三所示），原判決認被告僅非法持有如附表編號一所示第二級毒品純質淨重逾20公克以上之毒品甲基安非他命共16包，即與卷內證據資料不符。

㈣被告轉讓甲基安非他命予陳雅雯施用之行為，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓前之持有行為，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係。

乃原判決竟認「被告為轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。」

（見原判決第3 頁倒數第4 列至第6 列理由所述），於法未合。

㈤扣案原判決如附表編號五所示之甲基安非他命1 包雖含有第二級毒品甲基安非他命成分為違禁物，及外包裝袋1 個，然被告既已轉讓交付予陳雅雯，並非被告經查獲之物，即應在陳雅雯所涉毒品案件中宣告沒收，本案無從諭知沒收（最高法院88年度台上字第7099號、100 年度台上字第4909號判決要旨參照）。

乃原判決竟在被告所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收，尚有違誤。

㈥爰審酌被告無視法律之禁止而持有扣案甲基安非他命，所為對社會秩序產生潛在性危害，實屬可責，漠視毒品持有及流通之禁制法令，進而無故持有數量龐大之第二級毒品甲基安非他命，並轉讓禁藥甲基安非他命予人施用，戕害他人身心健康，所為足以助長毒品於我國內氾濫並增加施用毒品之人口，犯罪所生之危害非輕，其自制力、守法觀念及對法治之尊重顯有欠缺，兼衡被告就犯罪事實坦承在卷，犯後態度尚可，暨斟酌被告高中肄業之教育程度，從事清潔工作，及家中生活狀況，僅因欲提神即持有扣案毒品供己用之犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲戒。

辯護人辯稱：原判決未說明何以未諭知被告緩刑，亦有違誤云云。

惟按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；

至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法（最高法院103 年度台上字第1309號）。

原判決雖僅論述審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，兼衡其各犯罪動機、目的、手段、轉讓或持有甲基安非他命之數量及所生危害程度，暨其於犯後尚知坦認全部犯行等情，而未諭知緩刑宣告，理由固稍嫌簡略，然亦無違法之處，是辯護人所稱尚有誤會。

㈦沒收：扣案如附表編號一、三所示之甲基安非他命合計17包，屬第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

另經取樣鑑驗所用之甲基安非他命，業經檢驗用罄而滅失，爰不就此為沒收銷燬之諭知。

又扣案如附表編號二、四所示用以裝放前開毒品之外包裝袋合計17只，均為被告所有，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈧綜上所述，爰就前開撤銷改判部分，與後述上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑。

五、上訴駁回部分（即事實一、㈢部分）：原審以被告事實一、㈢犯行，罪證明確，引毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段規定，並審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，有本院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其各犯罪動機、目的、手段、持有甲基安非他命之數量及所生危害程度，暨其於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑8 月，及說明附表一編號五所示扣案毒品甲基安非他命，則屬查獲之第二級毒品，不論是否為被告所有之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，則同不再宣告沒收銷燬），至扣案如附表編號六所示之包裝袋21個，既仍應屬真實姓名不詳綽號「學長」所有之物，且非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰不予諭知沒收之依據，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨指摘原判決就此部分量刑過重，且其已戒除毒癮，並以被告之老婆已離家、有一幼子尚待照顧，原判決量刑重為由，提起上訴。

惟原判決就此部分量刑時，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，且斟酌被告此部分所為，復無情輕法重、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度仍嫌過重而應酌量減輕其刑之情狀，是被告此部分上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。

六、其餘為警於101 年12月22日、102 年4 月20日查扣之物品，經核均與被告所為前揭各犯行無直接關連性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案應宣告沒收或沒收銷燬之物  │毒品鑑定書              │沒收依據    │備註                    │
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│一  │甲基安非他命合計驗餘淨重貳拾柒│102 年2 月25日航藥鑑字第│刑法第38條第│原合計淨重27.204公克、合│
│    │點零柒壹玖公克                │0000000 號、第0000000Q號│1 項第1 款  │計純質淨重20.8293 公克  │
├──┼───────────────┼────────────┼──────┼────────────┤
│二  │包裹如附表編號一所示甲基安非他│                        │刑法第38條第│尚可與其內甲基安非他命成│
│    │命之包裝袋拾陸個              │                        │1 項第2 款  │分析離秤重              │
├──┼───────────────┼────────────┼──────┼────────────┤
│三  │甲基安非他命驗餘淨重零點零陸玖│102 年2 月4 日航藥鑑字第│刑法第38條第│原淨重0.0700公克        │
│    │伍公克                        │0000000 號              │1 項第1 款  │                        │
├──┼───────────────┼────────────┼──────┼────────────┤
│四  │包裹如附表編號三所示甲基安非他│                        │刑法第38條第│尚可與其內甲基安非他命成│
│    │命之包裝袋壹個                │                        │1 項第2 款  │分析離秤重              │
├──┼───────────────┼────────────┼──────┼────────────┤
│五  │甲基安非他命合計驗餘淨重貳拾陸│102 年10月4 日航藥鑑字第│毒品危害防制│原合計淨重26.818公克，合│
│    │點參捌肆貳公克                │0000000 號、第0000000Q號│條例第18條第│計純質淨重25.4953公克   │
│    │                              │                        │1 項前段    │                        │
├──┼───────────────┼────────────┼──────┼────────────┤
│六  │包裹如附表編號七所示甲基安非他│                        │未宣告沒收  │非屬被告所有之物，且尚可│
│    │命之包裝袋貳拾壹個            │                        │            │與其內甲基安非他命成分析│
│    │                              │                        │            │離秤重                  │
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