臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,987,20140514,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 洪青芬
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度訴字第一七七三號，中華民國一０三年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一六一九八號、第一九八八七號、一０二年度毒偵字第五０００號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表編號一至八部分暨執行刑均撤銷。

洪青芬犯如附表編號一至八所示罪名欄內所示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表編號一至八所示宣告刑欄內之主刑及從刑。

應執行有期徒刑陸年捌月。

扣案之分裝袋壹批沒收、未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬參仟伍佰元，與蔡宗德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡宗德之財產連帶抵償之、未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，與蔡宗德、陳萬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡宗德、陳萬之財產連帶抵償之。

事 實

一、洪青芬前後因（一）施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由本院以九十五年度上訴字第二五一三號各判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年，嗣再經本院以九十六年度聲減字第二０四五號裁定各減為有期徒刑四月又十五日、二月又十五日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定；

（二）同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，由本院以九十六年度上訴字第一六三九號判處有期徒刑一年，嗣再經本院以九十七年度聲減字第一三五號裁定減為有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並與前述（一）已經減刑部分，合併定應執行有期徒刑一年，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定；

（三）施用第一級毒品罪，由臺灣新北地方法院以九十七年度訴字第八五八號判處有期徒刑十月確定；

（四）因施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣新北地方法院以九十七年度訴字第一五六號各判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定；

（五）偽造印文罪，由臺灣新北地方法院以九十六年度簡字第七二二三號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

其後（四）及（五）所示之三罪，再由臺灣新北地方法院以九十七年度聲字第一三八七號裁定應執行有期徒刑一年，前述（一）及（二）所定有期徒刑一年、（三）所示有期徒刑十月、（四）及（五）所定有期徒刑一年接續執行，於九十六年六月二十三日起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，於九十九年二月二十七日縮短刑期在監執行完畢。

二、洪青芬明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，先販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命持回其新北市○○區○○路○○巷○○○弄○號三樓居住處內持有，並購買分裝袋一批以預備伺機販賣，再購得搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話四支（含ＳＩＭ卡四張）之所有權以作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具後，洪青芬即三次單獨於下列（一）即如附表編號一、七、八所示時間、地點，或洪青芬與有共同犯意聯絡之成年同居男友蔡宗德（業因本案共同販賣第二級毒品而由臺灣新北地方法院檢察署發佈通緝中）二人共同四次於下列（二）即如附表編號二、三、四、六所示時間、地點，或洪青芬與有共同犯意聯絡之蔡宗德、成年男子陳萬（業因本案共同販賣第二級毒品而由原審發佈通緝並嗣其到案另行審結）三人共同一次於下列（三）即如附表編號五所示時間、地點，各販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號一至八所示之詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人，洪青芬每出售一公克第二級毒品甲基安非他命即可從中賺取新臺幣（下同）七百元至八百元之差價而從中牟利，總計洪青芬三次單獨販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為五千五百元、洪青芬與蔡宗德四次共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為一萬三千五百元、洪青芬與蔡宗德、陳萬一次共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為一千五百元：

（一）洪青芬單獨於如附表編號一所示時間、地點，使用其所有門號○○○○○○○○○○號行動電話與買受人詹益興聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並利用不知情哥哥洪逸期代為交付如附表編號一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予詹益興而取得價金二千元；

另洪青芬單獨於如附表編號七、八所示時間、地點，則使用其所有門號○○○○○○○○○０號行動電話與買受人康同興、陳吉全聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並交付如附表編號七、八所示數量第二級毒品甲基安非他命予康同興、陳吉全，而各取得價金二千五百元、一千元。

（二）洪青芬、蔡宗德二人共同於如附表編號二所示時間、地點，由洪青芬使用其所有門號○○○○○○○○○○號行動電話、蔡宗德使用洪青芬所購買門號○○○○○○○○○０號行動電話，與買受人陳吉全聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並交付如附表編號二所示數量第二級毒品甲基安非他命予陳吉全，共同取得如附表編號二所示價金一千元；

另洪青芬、蔡宗德二人共同於如附表編號三、四、六所示時間、地點，由洪青芬使用門號○○○○○○○○○０號行動電話、蔡宗德則使用洪青芬所購買門號○○○○○○○○○０號行動電話，與買受人康同興、王佳錡二次，聯絡第二級毒品甲基安非他命事宜，並交付如附表編號三、四、六所示數量第二級毒品甲基安非他命予康同興、王佳錡二次，共同取得如附表編號三、四、六所示價金二千五百元、四千元、六千元。

（三）洪青芬、蔡宗德、陳萬三人共同於如附表編號五所示時間、地點，由洪青芬使用門號○○○○○○○○○○號行動電話、蔡宗德使用洪青芬所購買門號○○○○○○○○○０號行動電話、陳萬使用門號○○○○○○○○○○號行動電話及門號○○○○○○○○○○號行動電話（申請使用人各為蔡靜芳、王莉妍，無從證明為陳萬所有），與買受人康同興聯絡第二級毒品甲基安非他命事宜，並交付如附表編號五所示數量第二級毒品甲基安非他命予康同興，共同取得如附表編號五所示價金一千五百元。

三、嗣因警方接獲線報有綽號「阿芬」之洪青芬、綽號「阿德」之蔡宗德，分別使用門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話等四支行動電話販賣第二級毒品甲基安非他命，乃報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院聲請對上開門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話均聲請監聽後，發現如附表編號一至八所示之詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人，分別於如附表編號一至八所示之時間，向使用門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話之洪青芬聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，再由洪青芬指示蔡宗德使用門號○○○○○○○○○○號行動電話或門號○○○○○○○○○○號行動電話，或再聯絡陳萬使用門號○○○○○○○○○○號行動電話或門號○○○○○○○○○○號行動電話交付第二級毒品甲基安非他命及價金，乃由警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票，並事先向臺灣新北地方法院聲請搜索票，因而於一０二年六月十三日下午十七時許，在洪青芬前揭居住處所旁之新北市００區００路００巷０００弄拘獲洪青芬，再前往洪青芬居住處內執行搜索，雖扣得洪青芬所有供預備販賣第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋一批，然洪青芬於遭拘捕前事先已將販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具即門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話四支之ＳＩＭ卡折斷並與行動電話均丟棄而滅失，並另扣得其他與洪青芬、蔡宗德或陳萬販賣第二級毒品甲基安非他命無關之洪青芬非法持有之第二級毒品四氫大麻酚一包（淨重０．０五九０公克，驗餘淨重０．０五０七公克，洪青芬非法持有第二級毒品罪部分，業由原審判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，洪青芬上訴本院後撤回上訴而確定）、洪青芬於查獲當日施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘持有之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．０四七八公克，洪青芬非法施用第二級毒品罪部分，業由原審判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，洪青芬上訴本院後撤回上訴而確定）及殘渣袋二只、施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器二組、施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支（洪青芬非法施用第一級毒品罪部分，業由原審判處有期徒刑十月，洪青芬上訴本院後撤回上訴而確定）、供施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命所用之分裝杓一支。

四、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、本院審理範圍部分：原審就被告洪青芬被訴如原審附表編號一至十一所示之十一罪分別論罪科刑，而被告洪青芬就其所犯如原審附表編號九至十一所示之三罪，於上訴本院後之一０三年四月二十一日當庭以言詞表示僅就如原審附表編號一至八部分有關販賣第二級毒品甲基安非他命部分提起上訴，其餘三罪即持有第二級毒品、施用第二級毒品及施用第一級毒品部分均撤回上訴等語，復當場就上開三罪具狀撤回上訴，有本院一０三年四月二十一日準備程序筆錄及被告洪青芬一０三年四月二十一日撤回上訴聲請書（詳本院一０三年四月二十一日準備程序筆錄第二頁及該次庭訊後所附撤回上訴聲請書）在卷可稽，是本院僅就被告洪青芬上訴之部分即如原審附表編號一至八所示之販賣第二級毒品甲基安非他命八罪部分予以審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、被告洪青芬於偵查時及原審、本院審理中所為之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查本件被告洪青芬於偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告洪青芬及其辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告洪青芬復表示：我所述皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第二五頁至第二六頁），故被告洪青芬前揭於偵查時及原審、本院審理中之自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。

二、本案對被告洪青芬所有門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話等四支行動電話之監聽譯文，均有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」

（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。

查本件對於被告洪青芬所購買供自己或同居人即共犯蔡宗德使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話等四支行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣新北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣新北地方法院一０一年十二月二十六日一０一年聲監續字第００一九三０號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八八七號卷第五二頁）、一０二年一月二十九日一０二年聲監字第０００一三五號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八八七號卷第五五頁）、一０二年二月二十七日一０二年聲監續字第０００四０二號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八八七號卷第五八頁）、一０二年三月二十八日一０二年聲監字第０００三八五號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八八七號卷第五九頁）、一０二年三月二十八日一０二年聲監續字第０００五九一號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八八七號卷第六十頁）、一０二年四月二十五日一０二年聲監續字第０００八０一號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八七七號卷第六一頁）、一０二年四月二十五日一０二年聲監續字第０００八０三號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八七七號卷第六二頁）、一０二年五月十五日一○二年聲監字第０００六七八號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八七七號卷第六三頁）、一０二年五月二十三日一○二年聲監續字第００一０二四號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第一九八七七號卷第六四頁）等在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告洪青芬及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院踐行提示前揭監聽譯文及原審勘驗筆錄供被告洪青芬及其辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第二三頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

三、共犯陳萬及證人即買受人詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人於偵查中經具結所為之陳述，均有證據能力：查共犯陳萬及證人詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人均分別於檢察官偵查中到庭具結作證，其等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且分別與本件被告洪青芬被訴部分待證事實相關，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

查本判決所引用下列各該被告洪青芬以外之人於審判外之警詢中陳述，雖屬傳聞證據，惟被告洪青芬及其辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第二頁至第六頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；

另本院其餘憑以認定被告洪青芬犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告洪青芬於訴訟上之程序權已受保障。

參、實體部分：

一、上揭事實欄二（一）至（三）所示之三次單獨販賣第二級毒品、四次與蔡宗德共同販賣第二級毒品及一次與蔡宗德、陳萬共同販賣第二級毒品之事實，業據被告洪青芬迭於偵查及偵查羈押訊問時（有關如附表編號一至三、五、七至八所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予詹益興、陳吉全、康同興部分之偵查中自白，詳偵字第一六一九八號卷第二五八頁至第二五九頁；

另有關如附表編號四、六所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予王佳錡部分之偵查羈押訊問時自白，詳聲羈更字第四號卷第三四頁背面）、原審審理及本院審理中（詳訴字第一七七三號卷第六七頁背面至第六九頁、第一三七頁背面至第一三九頁、本院一０三年四月二十一日準備程序筆錄第二頁及本院一０三年四月三十日審判筆錄第二六頁至第三二頁）均供承不諱，核與證人即共犯陳萬於警詢時（詳偵字第一六一九八號卷第一一四頁至第一一五頁背面）及偵查中（詳偵字第一六一九八號卷第一五九頁至第一六０頁）及證人即如附表編號一至八所示買受人詹益興於警詢時及偵查中（詳偵字第一六一九八號卷第八十頁至第八二頁、第一五二頁）、陳吉全於警詢時及偵查中（詳偵字第一六一九八號卷第四八頁至第五十頁背面、第一三七頁至第一三九頁）、康同興於警詢時及偵查中（詳偵字第一六一九八號卷第九五頁至第九九頁、第一五一頁至第一五三頁）、王佳錡於警詢時及偵查中（詳偵字第一六一九八號卷第六二頁至第六五頁背面、第一四五頁至第一四六頁）、證人即如附表編號一所示被告洪青芬之哥哥洪逸期於警詢時（詳偵字第一六一九八號卷第一九六頁至第一九八頁）、如附表編號四、六所示買受人王佳錡之男友李宗賢於警詢時及偵查中（詳偵字第一六一九八號卷第三五頁至第三七頁背面、第一三七頁至第一三九頁）等之證述情節大致相符，並有被告洪青芬所有門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、被告洪青芬所有提供予同居人蔡宗德使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話於如附表編號一至八所示時間之通訊監察譯文附卷可按（詳偵字第一六一九八號卷第二十頁至第二十頁背面、第二二頁至第二四頁背面、第二五頁至第二五頁背面、偵字第一九八七七號卷第六五頁、第八九頁及訴字第一七七三號卷第一０一頁），復有被告洪青芬所有預備供販賣第二級毒品甲基安非他命之分裝袋一批扣案可資佐證，足證被告洪青芬前揭於偵查時及原審、本院審理中之自白，核與事實相符，堪以採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五 一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。

且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查被告洪青芬於偵查中供述：「（問：妳販賣毒品獲利多少？）販賣一公克安非他命可以賺約七、八百元。」

等語（詳偵字第一六一九八號卷第二五九頁），顯然被告洪青芬有從中賺錢牟利而於各次出售第二級毒品甲基安非他命均有利可圖，有藉此賺取利潤，況被告洪青芬及共犯蔡宗德或陳萬與如附表編號一至八所示買受人詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人並非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；

復按一般民眾普遍認知甲基安非他命係非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告洪青芬就如附表編號一至八所示八次出售第二級毒品甲基安非他命均有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明，是被告洪青芬有意圖營利而為如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為顯然。

三、核被告洪青芬就事實欄二（一）至（三）所示之八次犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

而被告洪青芬每於事實欄二（一）至（三）所示各次賣出第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為被告洪青芬販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告洪青芬就事實欄二（二）所示四次犯行，與成年人即被告洪青芬之同居男友蔡宗德間，有共同犯意之聯絡與行為之分擔、被告洪青芬就事實欄二（三）所示該次犯行，則與蔡宗德及成年男子陳萬間，彼此間亦有共同犯意之聯絡與行為之分擔，應各依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。

再被告洪青芬就如附表編號一所示該次單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予詹益興之犯行，係利用不知情之成年兄長即洪逸期代為交付第二級毒品甲基安非他命及收受價金，亦即被告洪青芬於該次犯行中，係利用無犯意聯絡之人以遂行成罪要件，為間接正犯。

被告洪青芬先後所為如事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時地有別，應予分論併罰。

末查被告洪青芬曾因如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢等情，有被告洪青芬臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告洪青芬於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品犯行，均係為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重部分外，餘均應依刑法第四十七條第一項之規定，皆應加重其刑。

末按毒品危害防制條例第十七條第二項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。

被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（詳最高法院九十六年度台上字第二二三一號、九十八年度台上字第四四八號判決意旨參照）；

又按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項有明文規定，而所謂自白，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（詳最高法院一００年度台上字第九七九號、第三六九二號判決意旨），故自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（詳最高法院九十九年度台上字第六六０八號判決意旨參照）。

經查：被告洪青芬於原審審理時及本院審理中就如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人，業已自白在卷，是被告洪青芬已經於審理中自白乙節，應無疑義，至被告洪青芬亦於偵查中自白，理由如下：

（一）被告洪青芬於偵查中檢察官訊問時，就有關如附表編號一至三、五、七至八所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人詹益興、陳吉全、康同興部分，均係供述：販賣第二級毒品甲基安非他命予詹益興、陳吉全、康同興等人之事實，有被告洪青芬一０二年八月一日偵訊筆錄在卷可稽（詳偵字第一六一九八號卷第二五八頁至第二五九頁）。

（二）被告洪青芬於偵查中檢察官訊問時，固就如附表編號四、六所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人王佳錡部分，係供述：我是與王佳錡合資購買等語（詳偵字第一六一九八號卷第二五八頁），惟被告洪青芬於偵查中由檢察官向臺灣新北地方法院聲請羈押時，當時值班法官於訊問被告洪青芬時，被告洪青芬固供述：一０二年五月間有二次與王佳錡合資購買第二級毒品甲基安非他命，然於值班法官訊問被告洪青芬係如何與王佳錡合資時，被告洪青芬係答以：這樣的情形有二次，都是由我自己去向綽號「兄仔」買甲基安非他命，買回來後我再拿去王佳錡家交給她，王佳錡的錢是我買回來後再向王佳錡收，等於是我先幫她墊等語（詳聲羈更四號卷第三五頁背面稱：「合資的人只有我與王佳錡．．這樣的情形有二次．．向壹個叫做『兄仔』的人購買，都是由我自己去買，買回來後我再拿去王佳錡家給她，王佳錡的錢是我買回來後才跟她收，等於是我先幫她墊。」

等語），亦即被告洪青芬雖係供述「合資」，然實際上則係供述都是由被告洪青芬去向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命後，再持往王佳錡住處交付第二級毒品甲基安非他命予王佳錡，並向王佳錡收取價錢，顯然即已經坦承構成要件之事實，此觀諸原審到庭論告之臺灣新北地方法院檢察署檢察官於原審一０三年一月二十一日辯論終結後，以臺灣新北地方法院檢察署一０三年一月二十三日新北檢龍靳一０二蒞二００四九字第０三七一八號函送之臺灣新北地方法院檢察署檢察官一０二年度蒞字第二００四九號論告書（詳訴字第一七七三號卷第一六０頁至第一六二頁）內並詳為載明：「二、對於被告洪青芬是否適用毒品危害防制條例第十七條第二項之意見：．．（二）毒品危害防制條例第十七條第二項部分：按毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇需被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

所謂偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；

不論以言詞或書面為之，均屬之。

亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應法減輕其刑（詳最高法院一０一年度台上字第二四五號判決意旨參照）。

查被告洪青芬就所涉犯之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，於警詢、本署檢察官偵訊及貴院行準備程序時，均已為自白。

揆諸上開法條及判決意旨，被告洪青芬犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白者，請依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。」

等語（詳訴字第一七七三號卷第二頁至第三頁），亦即原審到庭檢察官亦認定被告洪青芬就有關如附表編號四、六所示已經坦承有關構成要件之事實，而應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；

再參酌原審判決書認定被告洪青芬就如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經於審理中自白之理由為：按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（詳參見最高法院九十七年度台上字第二一０九號判決意旨）。

查被告就上開販賣甲基安非他命犯行，既分別與詹益興、陳吉全、康同興、詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡就買賣甲基安非他命之數量及價金達成合意，並已收取價金，堪認被告就上開八次犯行均有營利之意圖無疑等語（詳原審判決書第七頁至第八頁），即認為被告洪青芬已經坦承交付第二級毒品甲基安非他命予詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡，並有收取價金，足認業於審理中自白犯罪，益見被告洪青芬就有關如附表編號四、六所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人王佳錡部分，已經於偵查羈押中就構成犯罪事實之要素，即交付毒品後再收取價金等不利於己之犯罪事實陳述，且所謂偵查中自白，亦包括偵查羈押之值班法官訊問，顯然被告洪青芬就如附表編號四、六所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人王佳錡部分，亦應認為業於偵查中自白，符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定。

綜上所述，被告洪青芬於偵查時及原審、本院審理中時，就事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已自白在卷，內容已如前述，是被告洪青芬就前揭八次犯行均符合在偵審中皆有自白之減刑要件，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，各減輕其刑，與同具累犯加重事由部分，並先加重後減輕之。

四、原審詳為調查後，認被告洪青芬犯事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：（一）被告洪青芬就如附表編號一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予詹益興部分，原審於如附表編號一所示載明：洪青芬即委請不知情之洪逸期代為交付第二級毒品甲基安非他命並代收價金等語（詳原審判決書第十八頁至第十九頁），亦即被告洪青芬係利用不知情成年兄長即洪逸期以遂行成罪要件，為間接正犯，原審於論罪時未予說明，自有未洽；

（二）被告洪青芬就如附表編號四、六所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予王佳錡之犯行，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項所稱於偵審中自白減刑之規定，原審到庭檢察官當庭論告，嗣復提出論告書詳為說明，然原審卻認被告洪青芬該二次犯行不符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，未予減刑，已有未當；

（三）被告洪青芬於原審審理時供述：「另本案扣案之分裝勺一支我有用以施用本案甲基安非他命及海洛因。

上開針筒、吸食器、分裝勺都是我的，是我用來施用毒品的工具。

．．含有甲基安非他命成分之白色透明結晶一袋（淨重０．０四八０公克）是我施用本案甲基安非他命所剩下來的甲基安非他命。

殘渣袋二個都是裝我本案施用甲基安非他命，殘渣袋是我所有。」

等語（詳訴字第一七七三號卷第六九頁），被告洪青芬於本院審理時再次供述：「剩下的第二級毒品甲基安非他命一包是我施用後剩下的，不是用來販賣的，針筒、吸食器、分裝杓是我施用用的，不是用來販賣的，分裝袋一批是我用來販賣毒品使用的。」

等語（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第二五頁），足見扣案之分裝杓一支並非被告洪青芬用以供犯本案如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，原審就被告洪青芬所犯如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品罪之宣告刑內諭知與本案販賣無關之分裝杓一支沒收，即有未洽；

再扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．０四七八公克），依被告洪青芬之供述，係被告洪青芬於查獲當日即一０二年六月十三日施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘持有，觀諸被告洪青芬最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係如附表編號八所示之一０二年六月十二日，益見被告洪青芬所供扣案之第二級毒品甲基安非他命一包係供自己於一０二年六月十三日施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘持有為真實，顯然前述扣案之第二級毒品甲基安非他命一包，與本案被告洪青芬所犯如附表編號一至八所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，然原審卻將前述扣案第二級毒品甲基安非他命一包，於被告洪青芬所犯最後一次即如附表編號八所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳吉全之宣告刑欄內予以宣告沒收銷燬外，並於被告洪青芬所犯施用第二級毒品甲基安非他命即如原審如附表編號十所示施用第二級毒品罪之宣告刑欄內予以宣告沒收銷燬，而有未當；

（四）查被告洪青芬及共犯蔡宗德所使用供犯本案事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話四支行動電話，雖係被告洪青芬所購買而取得所有權，然上開四支行動電話並未扣案，依被告洪青芬於本院審理時復供述：上開四支行動電話之所以未扣案之原因，係被告洪青芬將ＳＩＭ卡四張折斷，並連同行動電話一同丟棄使之滅失等情（此部分詳後述沒收之說明），則上開行動電話四支縱係被告洪青芬所有供犯本案之罪所用之物，則上開行動電話均已滅失，無從宣告沒收，原審就被告洪青芬所犯如附表編號一至八所示各次犯行，就被告洪青芬所有前述四支行動電話宣告沒收，或連帶沒收，即有未當；

是被告洪青芬就前述事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行提起上訴之理由雖以：原審判決未依刑法第五十九條規定酌減被告洪青芬所犯事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命之刑度，實有不當，因販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為七年以上有期徒刑，亦不可謂不重，於此情形，倘得依其情狀處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀與主觀之惡性二者加以考量其情形，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（詳最高法院九十五年度台上字第七八八號判決意旨參照）。

查本件被告洪青芬為警查獲時，僅扣得供己施用之第二級毒品甲基安非他命，故被告洪青芬並未屯積大量毒品以供隨時販賣，是被告洪青芬僅係最下游之毒品販賣者，僅能靠從中轉手毒品取得價差或施用毒品之利益，況被告洪青芬每次販賣第二級毒品甲基安非他命數量不多，價錢非高，獲利有限，危害不大，情節尚輕，如仍科以法定刑，似有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第五十九條規定，酌減被告洪青芬之刑，原審判決卻未依刑法第五十九條規定減輕，自有不當，且合併定應執行之刑，亦嫌過重云云（詳臺灣新北地方法院公設辯護人一０二年度辯字第七七九號上訴理由書第三頁至第五頁）。

然查：

（一）按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五 年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」

，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度 台上字第三五二號判決意旨可參），足證有關刑法第五十九條規定，已經於條文中增列犯罪之情狀「顯」可憫恕之情形，則被告洪青芬上訴意旨所執之最高法院九十五年二月十六日九十五年度台上字第七八八號判決意旨顯係就未修正前刑法第五十九條規定所為闡述，惟上開最高法院判決後，刑法第五十九條規定業已修正施行，故被告洪青芬執前述判決意旨指摘原審未依現行刑法第五十九條規定予以酌減被告洪青芬各次販賣第二級毒品甲基安非他命之法定本刑云云，自不足採。

（二）又第二級毒品甲基安非他命危害國民健康，被告洪青芬於事實欄二（一）至（三）所示之時間、地點，八次販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號一至八所示詹益興、陳吉全、康同興、王佳錡等人，被告洪青芬業已供述犯罪之目的係要從中賺取每公克第二級毒品甲基安非他命七百至八百元之價差等語（詳偵字第一六一九八號卷第二五九頁），則被告洪青芬既係因有牟利始犯下本案八次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已難認被告洪青芬於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，況依刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，依最高法院見解並認行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，則被告洪青芬所具之上訴理由以：本件被告洪青芬為警查獲時，僅扣得供己施用之第二級毒品甲基安非他命並未屯積大量毒品以供隨時販賣僅係最下游之毒品販賣者、僅能靠從中轉手毒品取得價差或施用毒品之利益、每次販賣第二級毒品甲基安非他命數量不多，價錢非高，獲利有限，危害不大，情節尚輕乙節，已經由前述最高法院判決意旨詳為說明認為：僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為依刑法第五十九條酌量減輕之理由，足見被告洪青芬前揭上訴內容，僅係屬刑法第五十七條量刑事由，而非適用刑法第五十九條規定之事由，更何況被告洪青芬於犯如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行行為當時，根本無任何顯可憫恕之情形而使被告洪青芬販賣第二級毒品甲基安非他命，故被告洪青芬上訴請求本院依刑法第五十九條規定減刑，顯與法條規定及前述最高法院判決意旨相反，無從執為適用刑法第五十九條規定酌減被告法定本刑之理由，再觀諸本院已經依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕被告洪青芬八次販賣第二級毒品甲基安非他命之刑度，更非被告洪青芬上訴理由所載：均同為法定最低本刑卻同為七年以上有期徒刑云云，益見被告洪青芬前揭上訴並無理由。

（三）末查原審就被告洪青芬所犯不得易科罰金之總宣告刑度為如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品罪總刑度計為四百三十六個月、如附表編號十一所示施用第一級毒罪則為十個月，合計為四百四十六個月，惟僅定應執行有期徒刑八年六月，即一百零二個月，亦即比例僅有０．二二八六九九，則被告洪青芬上訴指摘稱：原審合併定應執行刑部分過高云云，核非事實，自無理由。

綜上所述，被告洪青芬上訴理由以原審未依刑法第五十九條規定，酌減被告洪青芬事實欄二（一）至（三）所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之法定本刑乙節，固無理由，然被告洪青芬上訴意旨指摘自己就如附表編號四、六所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予王佳錡部分，亦已經於偵查中自白，原審就被告洪青芬所犯上開二次犯行，未併依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑乙節，則有理由，內容業如前述，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院將原判決此部分暨執行刑均撤銷。

爰審酌被告洪青芬除有前揭事實欄一所示之刑事前案紀錄外，另有多次施用第一級毒品經法院判決確定之紀錄，有被告洪青芬臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，猶為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，可徵悔意不深，且被告洪青芬正值青壯，詎不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，對於第二級毒品甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，惟考量被告洪青芬犯後已能坦承全部犯行，於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及所得金額均屬有限，兼衡被告洪青芬之犯罪動機、目的、手段，暨被告之智識程度（學歷為高中肄業）、家庭經濟（家境為小康，惟被告無業）及生活狀況（尚有二年幼子女仰賴被告扶養），併考量被告洪青芬上訴書內所載屬刑法第五十七條規定之量刑事由即：被告洪青芬為警查獲時，僅扣得供己施用之第二級毒品甲基安非他命而未屯積大量毒品以供隨時販賣僅係最下游之毒品販賣者、僅能靠從中轉手毒品取得價差或施用毒品之利益、每次販賣第二級毒品甲基安非他命數量不多，價錢非高，獲利有限，情節尚輕等一切情狀，分別量處如附表編號一至八所示宣告刑欄內所示之刑度，併參考原審全部宣告刑之總合後所合併定應執行刑之比例，定被告洪青芬所犯本案如附表編號一至八所示應執行刑如主文第二項所示。

五、沒收之說明：

（一）按「扣押之上訴人所有之夾鏈袋、分裝袋，於尚未分裝毒品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已，僅得依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原判決誤認亦係供販賣毒品所用之物，援引修正前第十三條第一項之規定諭知沒收，併有適用法則不當之違背法令。」

（詳最高法院八十八年度台上字第一三０七號判決意旨）、「至於分裝袋一包，係供犯罪預備之物，得依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。」

（詳最高法院八十八年度台上字第三三二九號判決意旨）。

查扣案之分裝袋一批，係被告洪青芬購買用以預備犯本案如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物等事實，業據被告洪青芬迭於原審審理時（詳訴字第一七七三號卷第六九頁稱：「分裝袋一批是我用來販賣本案八次甲基安非他命所用的，扣案的分裝袋也是我所有。」

等語）及本院審理中（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第二五頁稱：「分裝袋一批是我用來販賣毒品使用的。」

等語）均供明在卷，故扣案之分裝袋一批，應於被告洪青芬所犯如附表編號一至八所示八次販賣第二級毒品罪之主文項下，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

（二）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。

又前揭規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院九十九年度第五次刑事庭會議（二）決議參照）。

次按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（詳最高法院九十六年度台上字第二三 三一號判決意旨）。

末按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（詳最高法院九十六年度台上字第四六六二號判決意旨）。

是以：１、被告洪青芬單於事實欄二（一）所示三次單獨販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物既已經取得，自應於被告洪青芬上開三次犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

２、被告洪青芬就事實欄二（二）該四次犯行，係與同居男友蔡宗德共同犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，各次犯罪所得財物，及合計所得財物一萬三千五百元部分，應與共犯蔡宗德諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯蔡宗德之財產連帶抵償之。

３、被告洪青芬就事實欄二（三）該次犯行，係與蔡宗德、陳萬共同犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，所得財物一千五百元部分，應與共犯蔡宗德、陳萬諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯蔡宗德、陳萬之財產連帶抵償之。

（三）次按「刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：『不問屬於犯人與否，沒收之』之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除『已證明滅失者』外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。」

（詳最高法院九十六年度台上字第七０六九號判決意旨）、故「未扣案之衛星電話二支，縱係供運輸毒品所用，然既未經扣案，且已事隔多年，顯已滅失，不予宣告沒收。」

（詳最高法院一０一年度台上字 第五０一一號判決意旨）。

查被告洪青芬固供述：購買門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○０號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話四支行動電話及ＳＩＭ卡四張，其中門號○○○○○○○○○○號行動電話及門號○○○○○○○○○○號行動電話供自己使用，門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○０號行動電話則供同居男友蔡宗德使用，且上開四支電話均係供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第三二頁稱：「（問：你稱門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○０號行動電話是你使用、ＳＩＭ卡是你買來的，且手機是你的，是否如此？）是。

（問：你同居男友蔡宗德使用的○○○○○○○○○○號行動電話，你說手機是你買的，ＳＩＭ卡也是你買給他用的，是否如此？）是。

（問：蔡宗德另使用○○○○○○○○○○號行動電話販賣第二級毒品，此手機及ＳＩＭ卡是否你買的？）是，都是我買給他使用的。」

等語），然被告洪青芬於本院審理中業已供述：已經將前述四支行動電話之ＳＩＭ卡折斷並與行動電話均丟棄而滅失，因此而未為警方所扣案等情（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第三二頁稱：「（問：上開四支手機及ＳＩＭ卡現在何處？）都已經丟棄，不存在了。」

等語），足見上開門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○○○○○○○○○０號行動電話等四支行動電話連同ＳＩＭ卡四張既已證明滅失，依前述說明，自毋庸宣告沒收。

（四）又按「毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

但此並無『不問屬於犯人與否沒收之』之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。」

（詳最高法院九十四年度台上字第四二六五號判決意旨）。

查共犯陳萬於事實欄二（三）所示時間、地點，雖使用門號○○○○○○○○○０號行動電話及門號○○○○○○○○○○號行動電話供販賣第二級毒品甲基安非他命，惟共犯陳萬於警詢中即陳述：門號○○○○○○○○○○號行動電話係其友人所申請等語（詳偵字第一六一九八號卷第一一四頁），另依臺灣大哥大及中華電信通聯紀錄載明：門號○○○○○○○○○０號及○○○○○○○○○○號之申請使用人各為蔡靜芳、王莉妍等情，有前述門號臺灣大哥大、中華電信通聯紀錄在卷可稽（詳訴字第一七七三號卷第七四頁至第八一頁、第九八頁至第九九頁），參酌共犯陳萬現業已遭通緝，無從證明上開二門號為陳萬所有，揆諸前揭說明，自無法於被告洪青芬所犯如附表編號五所示該次犯行項下宣告沒收。

（五）末按「查獲之毒品，固應宣告沒收，但以與被告之犯罪有關者為限，原判決既認如原判決附表編號５所示部分，被告並非共犯，則該部分查獲之毒品，自與被告之犯罪無關，乃對該部分查獲之毒品，併予沒收銷燬之諭知，於法亦均難謂無違。」

（詳最高法院八十四年度台覆字第一０八號判決意旨）。

查其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．０四七八公克）及殘渣袋二只、玻璃球吸食器二組、注射針筒二支、分裝杓一支、第二級毒品四氫大麻酚一包（淨重０．０五九０公克，驗餘淨重０．０五０七公克），因與本案被告洪青芬所犯如附表編號一至八所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，無從於本案一併宣告沒收或沒收銷燬，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項，刑法十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 林海祥
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────────────────┬────┬─────────────┐
│編號│起訴書│             事    實             │ 罪  名 │        宣  告  刑        │
│    │附表編│                                  │ 與累犯 │                          │
│    │號    │                                  │ 之宣告 │                          │
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│ 一 │５    │洪青芬基於販賣第二級毒品甲基安非他│販賣第二│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │命以牟利之犯意，於一０一年十二月九│級毒品，│分裝袋壹批沒收、未扣案之販│
│    │      │日晚間二十二時十九分許至二十二時三│累犯    │賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│    │      │十三分許，使用其所有門號０００００│        │貳仟元沒收，如全部或一部不│
│    │      │０００００號行動電話與詹益興所使用│        │能沒收時，以其財產抵償之。│
│    │      │門號○○○○○○○○○○號行動電話│        │                          │
│    │      │聯繫毒品交易事宜，雙方達成以二千元│        │                          │
│    │      │買賣約０．五公克第二級毒品甲基安非│        │                          │
│    │      │他命之合意後，洪清芬即委請不知情之│        │                          │
│    │      │洪逸期代為交付第二級毒品甲基安非他│        │                          │
│    │      │命。嗣於一０一年十二月九日晚間二十│        │                          │
│    │      │二時三十七分許後未久之同日某時，洪│        │                          │
│    │      │逸期在新北市○○區○○路○○號統一│        │                          │
│    │      │超商前交付約０．五公克之第二級毒品│        │                          │
│    │      │甲基安非他命予詹益興，並代洪青芬收│        │                          │
│    │      │取價金二千元。                    │        │                          │
│    │      │                                  │        │                          │
├──┼───┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│ 二 │１    │洪青芬與蔡宗德共同基於販賣第二級毒│共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於│第二級毒│分裝袋壹批沒收、未扣案之共│
│    │      │一０二年四月四日晚間二十三時十分許│品，累犯│同販賣第二級毒品所得財物新│
│    │      │至二十三時二十九分許，由洪青芬使用│        │臺幣壹仟元，與蔡宗德連帶沒│
│    │      │其所有門號○○○○○○○○○○號行│        │收，如全部或一部不能沒收時│
│    │      │動電話與陳吉全所使用００－００００│        │，以其與蔡宗德之財產連帶抵│
│    │      │００００號室內電話、門號０００００│        │償之。                    │
│    │      │０００００號行動電話聯繫毒品交易事│        │                          │
│    │      │宜，雙方達成以一千元買賣約０．二至│        │                          │
│    │      │０．三公克第二級毒品甲基安非他命之│        │                          │
│    │      │合意後，洪青芬使用門號００００００│        │                          │
│    │      │００００號行動電話與洪青芬所有提供│        │                          │
│    │      │予蔡宗德使用之門號００００００００│        │                          │
│    │      │００號行動電話聯繫，推由蔡宗德交付│        │                          │
│    │      │第二級毒品甲基安非他命。嗣於一０一│        │                          │
│    │      │年四月四日晚間二十三時二十九分許洪│        │                          │
│    │      │青芬與陳吉全通話後未久之同日某時，│        │                          │
│    │      │推由蔡宗德在新北市００區００路０段│        │                          │
│    │      │０００巷口之天橋下交付約０．二至０│        │                          │
│    │      │．三公克之第二級毒品甲基安非他命予│        │                          │
│    │      │陳吉全，並收取價金一千元。        │        │                          │
│    │      │                                  │        │                          │
├──┼───┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│ 三 │６    │洪青芬與蔡宗德共同基於販賣第二級毒│共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於│第二級毒│分裝袋壹批沒收、未扣案之共│
│    │      │一０二年四月二十二日傍晚十八時十四│品，累犯│同販賣第二級毒品所得財物新│
│    │      │分許至十九時六分許，使用其所有門號│        │臺幣貳仟伍佰元，與蔡宗德連│
│    │      │○○○○○○○○○○號行動電話與康│        │帶沒收，如全部或一部不能沒│
│    │      │同興所使用搭配門號００００００００│        │收時，以其與蔡宗德之財產連│
│    │      │００號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙│        │帶抵償之。                │
│    │      │方達成以二千五百元買賣約一公克第二│        │                          │
│    │      │級毒品甲基安非他命之合意後，洪青芬│        │                          │
│    │      │使用門號○○○○○○○○○○號行動│        │                          │
│    │      │電話與洪青芬所有提供予蔡宗德使用之│        │                          │
│    │      │門號○○○○○○○○○○號行動電話│        │                          │
│    │      │聯繫，推由蔡宗德交付第二級毒品甲基│        │                          │
│    │      │安非他命。嗣於一０一年四月二十二日│        │                          │
│    │      │晚間十九時七分許至十四分許間之某時│        │                          │
│    │      │，蔡宗德在新北市００區００路與００│        │                          │
│    │      │路口之加油站前交付約一公克之第二級│        │                          │
│    │      │毒品甲基安非他命予康同興，並收取價│        │                          │
│    │      │金二千五百元。                    │        │                          │
├──┼───┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│ 四 │３    │洪青芬與蔡宗德共同基於販賣第二級毒│共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於│第二級毒│分裝袋壹批沒收、未扣案之共│
│    │      │一０二年五月六日晚間二十時四十二分│品，累犯│同販賣第二級毒品所得財物新│
│    │      │許至二十時五十四分許，由洪青芬使用│        │臺幣肆仟元，與蔡宗德連帶沒│
│    │      │其所有門號○○○○○○○○○○號行│        │收，如全部或一部不能沒收時│
│    │      │動電話與王佳錡所使用門號０００００│        │，以其與蔡宗德之財產連帶抵│
│    │      │０００００號行動電話聯繫毒品交易事│        │償之。                    │
│    │      │宜，雙方達成以四千元買賣約二公克第│        │                          │
│    │      │二級毒品甲基安非他命之合意後，洪青│        │                          │
│    │      │芬使用門號○○○○○○○○○○號行│        │                          │
│    │      │動電話與洪青芬所有提供予蔡宗德所使│        │                          │
│    │      │用門號○○○○○○○○○○號行動電│        │                          │
│    │      │話聯繫，推由蔡宗德交付第二級毒品甲│        │                          │
│    │      │基安非他命。嗣於一０二年五月六日晚│        │                          │
│    │      │間二十二時五十四分許至二十三時三分│        │                          │
│    │      │許間之某時，蔡宗德在王佳錡位於新北│        │                          │
│    │      │市○○區○○路○○○○○號十五樓居│        │                          │
│    │      │住處所附近之全家便利商店前交付約二│        │                          │
│    │      │公克之第二級毒品甲基安非他命予王佳│        │                          │
│    │      │錡，並收取價金四千元。            │        │                          │
├──┼───┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│ 五 │７    │洪青芬、蔡宗德與陳萬共同基於販賣第│共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯│第二級毒│分裝袋壹批沒收、未扣案之共│
│    │      │絡，於一０二年五月十九日晚間二十一│品，累犯│同販賣第二級毒品所得財物新│
│    │      │時二十六分許至二十二時二十分許，由│        │臺幣壹仟伍佰元，與蔡宗德、│
│    │      │洪青芬使用其所有門號０００００００│        │陳萬連帶沒收，如全部或一部│
│    │      │０００號行動電話與康同興所使用門號│        │不能沒收時，以其與蔡宗德、│
│    │      │○○○○○○○○○○號行動電話聯繫│        │陳萬之財產連帶抵償之。    │
│    │      │毒品交易事宜，雙方達成以一千五百元│        │                          │
│    │      │買賣約０．五公克第二級毒品甲基安非│        │                          │
│    │      │他命之合意後，洪青芬使用門號０００│        │                          │
│    │      │０００００００號行動電話與洪青芬所│        │                          │
│    │      │有提供予蔡宗德所持用搭配門號０００│        │                          │
│    │      │０００００００號行動電話聯繫，蔡宗│        │                          │
│    │      │德再使用門號○○○○○○○○○○號│        │                          │
│    │      │行動電話與陳萬所使用門號０００００│        │                          │
│    │      │０００００號、門號００００００００│        │                          │
│    │      │００號行動電話聯繫，推由陳萬交付第│        │                          │
│    │      │二級毒品甲基安非他命。嗣於一０二年│        │                          │
│    │      │五月十九日晚間二十二時二十分許後未│        │                          │
│    │      │久之同日某時，陳萬在新北市中和區員│        │                          │
│    │      │山路與中山路口之麥當勞速食店前交付│        │                          │
│    │      │約０．五公克之第二級毒品甲基安非他│        │                          │
│    │      │命予康同興，並收取價金一千五百元。│        │                          │
│    │      │                                  │        │                          │
├──┼───┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│ 六 │４    │洪青芬與蔡宗德共同基於販賣第二級毒│共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於│第二級毒│分裝袋壹批沒收、未扣案之共│
│    │      │一０二年五月二十日傍晚十八時一分許│品，累犯│同販賣第二級毒品所得財物新│
│    │      │至十九時五十二分許，由洪青芬使用其│        │臺幣陸仟元，與蔡宗德連帶沒│
│    │      │所有門號○○○○○○○○○○號行動│        │收，如全部或一部不能沒收時│
│    │      │電話與王佳錡所使用門號００００００│        │，以其與蔡宗德之財產連帶抵│
│    │      │００００號行動電話聯繫毒品交易事宜│        │償之。                    │
│    │      │，雙方達成以六千元買賣約三公克第二│        │                          │
│    │      │級毒品甲基安非他命之合意後，洪青芬│        │                          │
│    │      │使用門號○○○○○○○○○○號行動│        │                          │
│    │      │電話與洪青芬所有提供予蔡宗德使用之│        │                          │
│    │      │門號○○○○○○○○○○號行動電話│        │                          │
│    │      │聯繫，推由蔡宗德交付第二級毒品甲基│        │                          │
│    │      │安非他命，王佳錡則委請其不知情男友│        │                          │
│    │      │李宗賢代為收取第二級毒品甲基安非他│        │                          │
│    │      │命。嗣於一０二年五月二十日晚間十九│        │                          │
│    │      │時五十三分許至五十七分許間之某時，│        │                          │
│    │      │蔡宗德在王佳錡位於新北市００區００│        │                          │
│    │      │路０００之０號十五樓居住處所樓下交│        │                          │
│    │      │付約二公克之第二級毒品甲基安非他命│        │                          │
│    │      │予李宗賢，李宗賢再轉交王佳錡，惟因│        │                          │
│    │      │毒品數量不足（雙方約定買賣約三公克│        │                          │
│    │      │之第二級毒品甲基安非他命，僅交付約│        │                          │
│    │      │二公克），王佳錡再於同日晚間二十一│        │                          │
│    │      │時許，至洪青芬位於新北市００區００│        │                          │
│    │      │路００巷０００弄０號三樓居處樓下，│        │                          │
│    │      │由洪青芬交付約一公克之第二級毒品甲│        │                          │
│    │      │基安非他命予王佳錡，並收取本次毒品│        │                          │
│    │      │價金六千元。                      │        │                          │
├──┼───┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│ 七 │８    │洪青芬基於販賣第二級毒品甲基安非他│販賣第二│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │命以牟利之犯意，於一０二年六月五日│級毒品，│分裝袋壹批沒收、未扣案之販│
│    │      │晚間十八時五十九分許至二十時四十二│累犯    │賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│    │      │分許，使用其所有門號０００００００│        │貳仟伍佰元沒收，如全部或一│
│    │      │０００號行動電話與康同興所使用門號│        │部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │      │○○○○○○○○○○號行動電話聯繫│        │之。                      │
│    │      │毒品交易事宜，雙方達成以二千五百元│        │                          │
│    │      │買賣約一公克第二級毒品甲基安非他命│        │                          │
│    │      │之合意後，洪青芬於一０二年六月五日│        │                          │
│    │      │晚間二十時四十二分許與康同興通話後│        │                          │
│    │      │未久之同日某時，在新北市樹林區大安│        │                          │
│    │      │路與中正路口之加油站前交付約一公克│        │                          │
│    │      │之第二級毒品甲基安非他命予康同興，│        │                          │
│    │      │並收取價金二千五百元。            │        │                          │
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│ 八 │２    │洪青芬基於販賣第二級毒品甲基安非他│販賣第二│處有期徒刑參年捌月。扣案之│
│    │      │命以牟利之犯意，於一０二年六月十二│級毒品，│分裝袋壹批沒收、未扣案之販│
│    │      │日中午十二時許前之同日某時，使用其│累犯    │賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│    │      │所有門號○○○○○○○○○○號行動│        │壹仟元沒收，如全部或一部不│
│    │      │電話與陳吉全聯繫（陳吉全係使用不詳│        │能沒收時，以其財產抵償之。│
│    │      │處所之公共電話）毒品交易事宜，雙方│        │                          │
│    │      │達成以一千元買賣約０．二至０．三公│        │                          │
│    │      │克第二級毒品甲基安非他命之合意後，│        │                          │
│    │      │洪青芬於一０二年六月十二日中午十二│        │                          │
│    │      │時許，在新北市新莊區龍安路與中正路│        │                          │
│    │      │口之「黃金海岸餐廳」前交付約０．二│        │                          │
│    │      │至０．三公克之第二級毒品甲基安非他│        │                          │
│    │      │命予陳吉全，並收取價金一千元。    │        │                          │
└──┴───┴─────────────────┴────┴─────────────┘