臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上更(一),6,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上更(一)字第6號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 沈祺雲律師
呂秋遠律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 一 人
選任辯護人 法律扶助律師 吳俊昇律師
上列上訴人即被告等因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度侵訴字第14號，中華民國100 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第27565 號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○○、己○○部分均撤銷。

戊○○犯二人以上共同以藥劑強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。

己○○犯二人以上共同以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年捌月。

事 實

一、戊○○前因竊盜案件，於民國99年間經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第802號判處有期徒刑6月確定，並於99年11月15日以易科罰金執行完畢。

二、戊○○仍不知悛悔，與丁○○（案經原審法院判處罪刑、並定應執行刑為有期徒刑7年8月，因上訴逾期，迭經本院及最高法院駁回上訴確定）、己○○三人係朋友關係，均為成年人，丁○○前於99年10月間某日，在位於臺北市○○區○○街○○○○路○○○○○○號00000000（下稱甲 女，85年 5月生，真實姓名年籍詳卷，於本件犯行時為滿14歲未滿18歲，為兒童及少年福利與權益保障法所稱少年，亦為未成年人），其後雙方曾相約出遊，己○○亦曾與丁○○、甲 女共同出遊而相互認識。

於99年11月28日，丁○○、戊○○、己○○三人本相約至西門町遊玩，其後渠等並與丁○○女友共進晚餐，俟晚餐結束後，丁○○先行送其女友返家，戊○○、己○○則在位於臺北市內湖區東湖路之頂好超市前等候丁○○返回；

等候期間適巧遇戊○○服役時結識，真實姓名、年籍不詳、綽號「菜頭」之學弟，「菜頭」向戊○○告稱有提供K 他命販售，己○○明知甲 女係對丁○○存有好感，若由丁○○出面邀約甲 女，甲 女將會同意赴約，乃謀議由丁○○撥打電話予甲 女，並引誘甲 女施用K 他命，以使甲 女與戊○○發生性交行為，三人謀議既定，遂基於引誘他人施用第三級毒品K 他命及加重強制性交之共同犯意聯絡，由戊○○向「菜頭」購入K 他命，欲供丁○○、戊○○、己○○三人施用，並引誘甲 女施用；

另由丁○○以電話邀約甲 女外出乘車遊玩，俟甲 女結束工作自基隆赴臺北時，甲 女乃致電予丁○○通知業已抵返臺北車站；

丁○○、己○○、戊○○再分乘3 部機車於同日23時許至臺北車站接載甲 女。

相會後，丁○○向甲 女佯稱欲先返回其租屋處拿取物品云云，遂由戊○○附載甲 女，丁○○、己○○則各自騎乘機車至丁○○位於臺北市○○路000 巷00號B6室之租屋處；

進入房間後，己○○即坐於椅子上將戊○○上開購入之K 他命摻入香菸內（俗稱「K 菸」），甲 女則逕自趴臥於床上觀看電視；

期間，丁○○先提供易開罐裝之啤酒予甲 女飲用，丁○○更基於前揭犯意聯絡，自己○○手中取得摻有K 他命之香菸，再將之提供予甲 女吸食，渠3 人共同以此方式引誘甲 女施用第三級毒品K 他命，惟甲 女吸食摻有K 他命之香菸一口後即停止施用。

甲 女因剛下班之故本已相當疲累，於飲用啤酒及吸食摻有 K他命之香菸後，雖尚未失去全部之意識，然其生理狀況已陷於昏沉、無力之狀態，丁○○、戊○○、己○○見甲 女無力為反抗之情狀，乃共同違反甲 女之意願，接續由丁○○先將自己及甲 女身著之衣物褪去，於丁○○脫除甲 女之褲子時，甲 女猶大聲反問「你們在幹嘛？」等語，惟丁○○仍以違反甲 女意願之方法，逕將甲 女之衣物脫下，並撫摸甲 女之胸部及以手指插入甲 女之陰道內，戊○○見狀亦本於共同犯意聯絡，隨之以手指插入甲 女之陰道內；

詎甲 女因突來插入之行為出現下體流血之情形，丁○○發現床單沾染甲 女之血液後，旋要求甲 女進入廁所內為清洗，丁○○、戊○○並要求 甲女不得離開廁所；

嗣戊○○僅穿著內褲跟進廁所內，進入後，戊○○見甲 女蹲於地上猶處於昏沉無力之狀態，未發一語，戊○○逕將甲 女扶起，使甲 女面對戊○○，再將甲 女其中一腿抬起靠於馬桶上，再以陰莖插入甲 女之陰道內，插入時，甲 女表示「不要弄我」，並試圖推開戊○○，戊○○仍繼續以違反甲 女意願之方法，強制性交得逞，迨甲 女清洗身體並穿上衣服後，戊○○因有事即先行離開。

斯時甲 女因仍有意識昏沈、無力之狀況，而於踏出廁所時倒在己○○身上，己○○即本於前揭犯意聯絡，再將甲 女身上之衣物脫去，帶同甲 女進入廁所內，並將甲 女壓於馬桶水箱上，使甲 女以背姿朝向己○○，己○○旋即以陰莖插入甲 女之陰道內，甲 女因感覺疼痛而尖叫亂動，要求己○○停止其行為，己○○卻繼續違反甲 女之意願，強制性交得逞，欲射精時，己○○又將甲 女轉為正面，而將陰莖插入甲 女口中，射精於甲 女口內，其後，俟甲 女自行清理身體並穿好衣物畢，丁○○、己○○再偕同甲 女離開丁○○上開租屋處，由己○○招攔計程車，讓甲 女自行搭乘計程車離去。

嗣甲 女將上情告知友人，經友人督促始告知老師，再由甲 女之老師於99年11月30日帶同甲 女驗傷並報警處理，因而獲悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：㈠共同被告丁○○、被害人甲 女於警詢時之陳述，無證據能力：共同被告丁○○、被害人甲 女於警詢時之陳述，就被告戊○○、己○○而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，被告戊○○、己○○於本院審理中，業以傳聞法則爭執其證據能力（見本院卷第37頁反面），雖被告戊○○、己○○前於原審及本院前審審理中曾對此等供述證據之證據能力表示無意見，甚至同意有證據能力（見本院前審卷第42頁反面），惟尚與「明示同意作為證據」之情形有間，為確保被告之反對詰問權，尚難認已該當於刑事訴訟法第159條之5第1項之要件，是被告2 人於本院審理中再行爭執，自不生「失權」之法律效果（最高法院100 年度台上字第3677號判決意旨參照），且核丁○○、甲 女嗣經原審及本院審理中到庭作證，所述內容核與警詢中所述並無不符，並不符合刑事訴訟法第159條之2 、之3 例外取得證據能力之要件，是共同被告丁○○、被害人甲 女於警詢時之陳述，自無證據能力。

㈡被告戊○○於警詢時之陳述，就被告己○○而言，無證據能力：共同被告戊○○於警詢時之陳述，就被告己○○而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，被告己○○於本院審理中，業以傳聞法則爭執其證據能力（見本院卷第38頁），雖被告己○○前於原審及本院前審審理中曾對此等供述證據之證據能力表示無意見，惟尚與「明示同意作為證據」之情形有間，為確保被告己○○之反對詰問權，尚難認已該當於刑事訴訟法第159條之5第1項之要件，是被告己○○於本院審理中再行爭執，自不生「失權」之法律效果（最高法院100 年度台上字第3677號判決意旨參照），惟原審業於審理中分離審判程序，命被告戊○○以證人身分接受訊問，經被告戊○○援引刑事訴訟法第181條規定拒絕證言在案（見原審卷第120 頁），戊○○既有於原審中拒絕證言之情，堪認戊○○於審判外之陳述與審判中不符（最高法院100 年度台上字第4862號判決意旨參照），或堪認屬刑事訴訟法第159條之2 所例示之「供述不能」情形（日本最高裁判所大法庭判決，最大判昭27.4.9刑集六卷4 號584 頁），惟被告戊○○另於偵訊中亦已為相同之供述，是戊○○於警詢時之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要者，與刑事訴訟法第159條之2 、之3 要件不符，自無從藉此例外取得證據能力。

㈢被告戊○○、己○○於偵訊時之陳述（就他共同被告事項）、共同被告丁○○於偵訊時之陳述，均有證據能力：按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；

然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性，經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3 規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4 立法理由參照），然考諸刑事訴訟法第158條之3 規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第326條參照），被告戊○○、己○○、共同被告丁○○於偵訊時之陳述，就陳述被告戊○○、己○○有關之事項，檢察官雖均未依法命具結，而有未洽，惟被告戊○○、己○○於本院準備程序中業明示同意作為證據在案（見本院卷第37頁反面、第38頁），依前揭說明，自均有證據能力。

㈣再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。

惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：「㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

㈢測謊儀器品質良好且運作正常。

㈣受測人身心及意識狀態正常。

㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾。」

等要件，即賦予證據能力。

查，被告己○○及其辯護人於本院準備程序中聲請為測謊鑑定，並表示同意接受測謊，有該筆錄在卷可參（見本院卷第42頁、第55頁背面），經本院囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，被告己○○亦於該局進行測謊鑑定前表示同意接受測謊測試，並經施測人員告知刑事訴訟法賦予之權利及明確告知得拒絕受測、測試中亦可隨時要求中止等事項後簽立同意書；

再觀該局製作之測謊報告書已詳述其採用之測謊方法「熟悉測試法」及「區域比對法）」進行測試及測謊鑑定過程，有該局102年3月15日調科參字第00000000000 號測謊鑑定說明書及相關資料（附該局測謊鑑定說明書、測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊儀器測試同意書、受測人身心狀況調查表、數字測試（熟悉測試）生理紀錄圖、實案測試生理紀錄圖、問卷內容題組、生理圖譜分析、LX-4000 測謊儀測試報告、環境檢查記錄等在卷可考（見本院前審卷第128至148頁），該鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，具有證據能力。

㈤除上開證據之證據能力判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述甲 女於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第38頁反面），且其中證人 甲女於偵訊時作證時，為未滿16歲之人，依法不得令其具結，經核並無刑事訴訟法第158條之3 所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告戊○○、己○○雖均坦承有於事實欄所示時、地與被害人性交之情，然均矢口否認有共同以藥劑強制性交甲 女及共同引誘甲 女施用第三級毒品犯行，被告戊○○辯稱：伊並無共同引誘甲 女施用K 菸之犯行，且甲 女雖有施用K 菸，亦未達於不能抗拒之程度，伊並未以藥劑犯強制性交罪，縱甲 女確因施用K 菸昏沈無力，但因非伊所造成，故至多僅可論以刑法第225條第1項之乘機性交罪云云；

另被告己○○辯稱：伊並無共同引誘甲 女施用K 菸之犯行，亦不知道共同被告丁○○有引誘甲 女施用K 菸，甲 女係自願與伊發生性交行為，甲 女當時精神狀況正常，亦無喪失抗拒性交之能力，自無成立乘機性交罪之可能云云。

經查：㈠按刑法於88年4 月21日修正前，第221條第1項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、『藥劑』、催眠術或他法，『至使不能抗拒』而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」

係將「藥劑」與強暴、脅迫、催眠術或他法並列，為強姦罪構成要件行為之一，並以施用藥劑需達於「至使被害人不能抗拒」之程度為必要；

惟88年4 月21日刑法第221條第1項修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

除未再以「至使不能抗拒」為構成要件要素外，並將「藥劑」刪除，另配合修正刑法第222條，將「以藥劑犯之」明訂於該條第1項第4款，而為強制性交罪之加重條件（94年2 月2 日再修正刑法第222條，然僅及於文字修正及法定最輕本刑之變動而已），依上述修正可知，以藥劑犯強制性交罪，本不以該藥劑係以強暴、脅迫、詐欺等方式進入被害人體內為限，縱該藥劑係引誘被害人、得被害人同意後施用，行為人因此得以較易於排除被害人抗拒、以違反被害人意願之方法遂其強制性交之目的，自亦有該條規定之適用，且以藥劑犯之，亦不以被害人因藥劑之生理反應、達於不能抗拒之程度為必要。

次按刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪，於88年4 月21日修正前係規定：「二人以上犯前條第1項或第2項之罪，而共同輪姦」，88年4 月21日修正時，僅係對修正前條文為文字修正，規範精神仍屬相同，是二人以上之行為人基於犯意聯絡、行為分擔，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，或以藥劑、對被害人施以凌虐等方式，共同營造易於強制性交之環境，並分別以違反被害人意願之方法遂其強制性交之目的，自有刑法第222條第1項第1款規定之適用。

㈡引誘施用第三級毒品罪部分：⒈被告2 人與丁○○帶同甲 女返回丁○○之租屋房間內後，於被告2 人先後在上址與甲 女為性交行為前，丁○○有提供摻有K 他命香菸（下稱K 菸）讓甲 女吸食之事實，業據證人即被害人甲 女於檢察官偵查中指證綦詳（見他卷第5 頁）；

核與被告戊○○在檢察官偵查中供陳：丁○○問被害人要不要抽煙，並把煙交給被害人等語（見偵卷第63頁）；

及證人丁○○證稱：甲 女有抽兩口 K菸等語（見本院卷第93頁）相符。

此部分事實，首堪認定。

至被告戊○○於原審中雖證稱：當天是戊○○將 K菸拿給甲 女施用的云云（見原審卷第15頁背面），惟丁○○嗣於本院審理中又改稱：甲 女抽的K 菸伊不記得是伊拿給甲 女，還是戊○○拿給甲 女等語（見本院卷第93頁），是自應以甲 女及戊○○先前之陳述為準，認定係丁○○將K 菸交予甲 女施用。

⒉證人甲 女於檢察官偵查中雖證稱：進入房內後，己○○坐於椅子上弄K 他命，丁○○、己○○當場均有施用 K他命，後來丁○○拿香菸予伊吸食，伊吸一口後發現味道不一樣，丁○○表示內摻有K 他命，伊即未再吸用云云（見他卷第5 頁）；

惟被告戊○○供稱：摻有K 他命之香菸係丁○○交予甲 女施用，甲 女先表示要抽菸，己○○表示並無一般香菸，丁○○遂詢問甲 女是否要抽摻有K 他命之香菸等語（見原審卷第11頁背面）；

另證人丁○○亦證稱：伊先問甲 女要不要抽K 菸，伊有先告知甲 女那不是一般的香菸，甲 女說好等語（見原審卷第15頁背面）。

則證人甲 女原來並無施用K 他命之意願，係丁○○主動告知並交付摻有K 他命之香菸後始為吸用，是甲 女施用第三級毒品K 他命係經由丁○○引誘而施用之事實，亦堪認定。

⒊至證人甲 女在原審審理中雖另證稱：事前不知香菸摻有K 他命，若知悉香菸摻有K 他命將不願吸食云云（見原審卷第118 頁背面至119 頁）；

惟證人甲 女前於檢察官偵查中已明確證稱：有看見己○○在桌前弄K 他命，當場己○○、丁○○均有施用K 他命云云（見他卷第5 頁）；

復衡諸丁○○之租屋處僅為一套房之空間大小（見偵卷第51至53頁），且甲 女當時尚未飲用酒類及吸食 K他命之香菸，尚有觀察之能力，當可查看己○○製作 K菸之過程，則甲 女於吸食香菸時，應可知悉業已摻有 K他命，尚無可能不知所吸食之香菸摻有K 他命，故認被告戊○○、證人丁○○前開供述尚屬可採，是此部分核應構成引誘他人施用第三級毒品之要件，而非以欺瞞之手段為之，附此敘明。

⒋再查，當日施用之K 他命係由戊○○向他人所購得，復由己○○於香菸中摻入K 他命後，再由丁○○交付予 甲女施用等情，業據被告戊○○、己○○等人二人先後供認在卷（見偵卷第64頁、原審聲羈550 號卷第4 頁背面-5頁、第7 頁背面、原審卷第11頁背面、第15頁背面、第127 頁背面至128 頁）。

參以丁○○於檢察官偵查中陳稱：（11月28日）....當伊送完女友去頂好找戊○○的時候，伊有看到路邊停一台速霸陸汽車，汽車裡的人在跟戊○○講話，伊問己○○他們在幹嘛，己○○說他們要拿K 他命，我問己○○拿K 他命要幹嘛，己○○說等一下找甲 女出來云云（見偵卷第62頁）；

於原審中亦供稱：妨害性自主罪部分伊承認伊是共犯，一開始是己○○提議約被害人出來，要讓被害人與戊○○發生性關係，一開始伊跟戊○○有說不要，到後來伊三人在公園抽K 煙時，己○○就一直提議要約被害人出來，在公園時，戊○○是說好，可是還是怕怕的，擔心有什麼事等語（見原審卷第76頁背面）；

於本院審理中亦證稱：是己○○叫伊打電話約甲 女出來，目的就是要讓戊○○與甲 女發生性行為，戊○○一開始雖然反對，但其後即表示同意前往伊租住套房以與甲 女發生性行為，戊○○在東湖超市門口購買K 他命時，伊與己○○均知情，當天是先買K 他命，再約甲 女等語（見本院卷第92至95頁），被告戊○○、己○○與丁○○3 人間，因被告己○○之提議，共謀「要讓被害人與戊○○發生性關係」，並由被告戊○○事先購得K 他命，以備之後約甲 女出來時使用，是渠等就引誘甲 女施用第三級毒品部分確有犯意聯絡與行為分擔，已堪認定。

至證人丁○○於本院審理中另證稱：當天並非為了迷姦甲 女才購買K 他命，買 K他命之目的只是為了3 人自行吸食，並無約定要讓甲 女吸食，戊○○當時僅單純看著甲 女抽K 菸，並無鼓吹或督促云云（見本院卷第95至96頁），惟證人丁○○於偵查中業已明確陳稱：係己○○告知伊戊○○購買K 他命之目的是為了要約甲 女出來之用等語，已如前述，證人丁○○嗣後翻異之詞，允非可採，應認被告戊○○、己○○確有與丁○○基於共同引誘甲 女施用K 他命之犯意聯絡，並先由被告戊○○為購置K 他命之預備行為，再由丁○○下手實施引誘甲 女施用K 他命之構成要件行為，至被告戊○○、己○○縱無於丁○○引誘甲 女施用第三級毒品時在旁鼓吹、督促甲 女施用，亦無礙於渠等共同犯行之認定，被告戊○○、己○○否認與丁○○間有共同引誘甲 女施用K 他命之犯意聯絡云云，不足採信，此部分犯行已堪認定。

㈢妨害性自主部分：⒈被告戊○○對甲女以藥劑強制性交部分：⑴被告戊○○確有於前揭時、地，先於丁○○租住套房內之床上以手指插入甲 女陰道為性交行為，繼於郭玉麟租住套房內附設浴廁內，再以陰莖插入甲 女陰道之方式對甲 女為性交行為等情，業據被告戊○○、證人即被害人甲 女分別供、證述明確，並有三軍總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片等在卷可稽。

⑵被告戊○○在原審訊問時業供陳：伊承認要把陰莖插入被害人之陰道時，並沒有得到被害人的同意，被害人有喝酒、抽K 煙，所以當時並沒有很清楚，有點暈，伊進去浴室的時候，被害人就靠在伊身上。

是廖裕倫向伊表示要把被害人找出來與被害人發生性行為，伊當時說怎麼可能，己○○就說他之前跟丁○○已經跟被害人發生性行為了，伊當時回答隨便，伊心裡面是想說，如果不可以的話就不要。

伊在對被害人為性交時，被害人並無同意發生性行為，伊之所以敢這樣做，是因為之前在頂好超商前，伊問己○○如果跟被害人發生性關係可以嗎，己○○向伊表示沒關係，所以伊衝著己○○這句話才與被害人發生性行為。

伊承認強制性交犯行。

伊看到是丁○○用手指插入被害人的下體，之後伊才跟著用手指頭插入被害人的下體，後來就發現伊手上有沾血。

伊與丁○○在以手指插入被害人下體時，被害人沒有反應，但是在丁○○要脫被害人的長褲時，被害人有問了一聲「你們在幹嘛」，等語（見原審卷第11至12頁）。

又在原法院準備程序中供陳：伊承認伊有對被害人為強制性交等語（見原審卷第65頁背面）。

而業已坦認強制性交之犯行。

⑶另證人即被害人甲 女於原審審理中證稱：99年11月28日事發之前，伊與丁○○、戊○○、己○○中任何一人均未曾發生過性行為，99年11月28日當天，係郭玉麟說要拿東西，才會到丁○○松江路附近租屋處，當天晚上被告己○○、戊○○有用性器官插入伊的陰道，且均未徵得伊同意，當天伊喝酒及抽了一口含K 他命的煙後，伊想睡覺，沒力氣，人很累，這是因為工作加上喝酒、抽K 煙所致，伊記得伊去廁所，被告郭建廷跟進來，被告戊○○就摸伊，然後就發生性行為了，伊當時有反抗，伊推被告戊○○，但被告戊○○不理伊，被告戊○○沒有戴保險套，伊不知道被告郭建廷有無射精。

與被告戊○○發生性行為後，伊在廁所洗澡，被告己○○跟進來，被告己○○就跟伊發生性關係了，伊當時很痛，伊有反抗，伊要逃走，伊要逃出廁所，但出不去。

伊於偵查中稱，因為月經來，有沾到床單，丁○○要求去浴室清洗，被告戊○○隨之進入浴室，伊當時因為頭昏，蹲在浴室，被告郭建廷把門關上，把伊從地上扶起，被告戊○○把自己內褲脫掉，把伊的一隻腳抬起來，面對著被告戊○○，被告戊○○用其性器官插入伊的陰道，伊有反抗，叫被告戊○○不要弄，有推開被告戊○○，但被告郭建廷不理伊，伊因為頭暈，沒有力，被告戊○○沒有戴套子，伊不知道被告戊○○有無射精，伊清洗後就到外面，拿褲子進去廁所穿好等語均屬實。

丁○○脫伊衣服及撫摸伊時，伊並不願意，伊有說想走，但被告等人不讓伊走，伊也不知道要如何出去。

丁○○脫伊衣物時，伊有推丁○○，但丁○○沒有反應等語（見原審卷第113 頁至第118 背面）。

而明確指稱被告郭建廷確有強制性交之犯行，及伊因受引誘施用第三級毒品K 他命致無力、昏沈而無法有效反抗被告戊○○犯行等情。

⑷另丁○○在原審訊問中供陳：當天係伊打電話邀約被害人，是己○○叫伊打的，一開始我們就打算要與被害人發生性行為而邀約被害人。

起先己○○說要把被害人約出來，讓被害人與戊○○發生性行為，當時伊覺得這個主意不好，但伊認為只要伊自己沒有做性交行為，伊就應該不會有事。

剛開始伊是叫己○○自己打，但己○○說伊來打，被害人才會出來，所以伊才打電話邀約被害人。

被害人當時被脫衣服時並無反抗，伊想被害人應該是有點暈暈的，因為之前被害人有喝酒，也有抽K 煙。

伊在脫被害人長褲時，被害人有說「幹嘛」。

伊不知道己○○為何說要邀約被害人出來讓被害人與戊○○發生性關係等語（見原審卷第14頁、15頁）。

又在原法院準備程序中供陳：妨害性自主罪部分伊承認是共犯，一開始是己○○提議約被害人出來，要讓被害人與戊○○發生性關係等語（見原審卷第76頁背面）。

另丁○○於本院審理中亦證稱：當時甲 女喝完酒（350c.c罐裝啤酒），甲 女只喝了3分之1 就趴在床上，甲 女抽了二口K 菸，直到甲 女要離開伊套房時並走出門口時，是有搖搖晃晃、意識不清楚的感覺，伊有請己○○不要扶甲 女，甲 女自己還是可以很正常的走到外面去；

喝啤酒同時抽K 菸，會感覺茫茫的，但只是暫時的，茫的程度要看抽的K 菸量，及第幾次抽而定，抽一根K 菸，就伊而言可以持續10至15分鐘茫茫的，但之前沒有抽過的話，會茫的比較久，也比較茫；

甲 女是因為喜歡伊，所以願意跟伊出來，並由伊打電話約甲 女出來，但伊不知道甲 女為何會與被告戊○○發生性行為等語（見本院卷第93、96至97頁）。

⑸綜覈上開證據，證人即被害人甲 女停留於丁○○租屋處期間，甲 女有飲用啤酒、吸用摻有K 他命之香菸之事實，業據甲 女證述綦詳（見他字卷第5 頁、原審卷第114 至115 頁）。

被告戊○○、原審同案被告郭玉麟更均供稱甲 女於飲用酒類及吸用摻有K 他命之香菸後，有暈眩之情形；

在丁○○脫甲 女衣物時，甲 女雖無反抗之情，然丁○○脫甲 女之褲子時，甲 女有詢問「你們在幹麻」等語（見原審卷第11-12 頁、15頁）；

則依甲 女當時之反應，得徵甲 女並無同意丁○○可逕自脫去其衣物。

被告戊○○嗣後雖辯稱：甲 女未為明顯抵抗之行為云云；

惟衡諸甲 女當時之生理狀況，本無可能期待為頑力抗拒；

參以被害人甲 女與被告郭建廷素昧平生，與丁○○、己○○亦均相識未久，縱使對於丁○○存有好感，衡情仍無可能同意在被告3人可得見聞之情形下，先後輪流與丁○○、甚至被告戊○○性交，況甲 女先前已因被告戊○○以手指插入陰道之行為而產生陰道出血的現象，不論係陰道受傷或月經來潮所致，亦無同意與素昧平生之被告戊○○旋即發生性交行為之可能；

是尚難以甲 女未為明顯抵抗行為之情狀，即遽推認甲 女有默示之同意，甲 女既有拒絕、抵抗之舉措，被告戊○○猶率然遂行性交行為，自屬以違背甲 女意願之方法為性交行為。

綜上所述，足見甲 女確因剛下班之故本已相當疲累，於飲用啤酒及吸食摻有K 他命之香菸後，雖尚未失去全部之意識，然其生理狀況已陷於昏沉、無力之狀態，然於丁○○、被告戊○○為性交犯行時，猶意圖反抗而不遂，徵諸被告戊○○確有共同引誘甲 女施用第三級毒品之犯行，已如前述，是被告戊○○確有以藥劑、並以違反甲 女意願之方法犯強制性交之犯行，已堪認定。

被告戊○○否認有共同以藥劑強制性交犯行，而辯稱僅屬乘機性交云云，並不足採。

⑹另被告戊○○之辯護人雖以：當日丁○○有出去買酒買醋、被告戊○○更先行離去，足見被告3 人並無共同犯意聯絡云云，惟查：被告2 人與丁○○事前即謀議由丁○○去電以外出遊玩為幌邀約甲 女，並議定以藉故返回租住套房取物為由將甲 女帶入租住套房內，以利與甲 女未曾晤面之戊○○與甲 女發生性行為等情，業據丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第92頁、96至97頁），且事先並由戊○○購置K 他命，由己○○製作成K 菸，再由丁○○引誘甲 女施用，其後並先後由丁○○（以手指插入甲 女陰道之方式）、郭建廷（以手指及陰莖插入甲 女陰道之方式）、己○○（以陰莖插入甲 女陰道之方式）以違反甲 女意願之方法為性交，則被告戊○○、己○○確有與丁○○共同以藥劑犯強制性交之犯行，已堪認定，上開辯解，亦非有據。

⒉被告己○○對被害人強制性交部分：⑴本案被告己○○、戊○○與原審同案被告丁○○3 人間，因被告己○○之提議，共謀要讓被害人發生性關係，並由被告戊○○事先購得K 他命，渠等就引誘 甲女施用第三級毒品部分確實有犯意之聯絡與行為之分擔；

被告己○○否認與丁○○間有犯意之聯絡乙節，不足採信，已如前述。

⑵被告己○○在原審訊問中供陳：是伊提議要丁○○約被害人出來。

伊有對丁○○說，伊打電話約被害人出來，被害人不會出來，只有丁○○約，被害人才會出來，因為被害人喜歡丁○○，所以才叫丁○○約。

伊與被害人雖有講過話，但不熟等語（見原審卷第18頁）。

則被告己○○明知甲 女所鍾意者僅丁○○一人而已，甲 女與己○○甚且無法稱彼此為朋友。

至被告廖裕倫其後雖辯稱：伊於案發前曾與甲 女為性交行為云云，訊之證人丁○○亦證稱：被告己○○曾與甲 女為性交行為云云（見本院卷第92頁反面），然被告廖裕倫先後所述不一，且質之證人丁○○更證稱：是廖裕倫跟伊說有與甲 女在河濱公園發生性行為等語（見本院卷第94頁正反面），故證人丁○○所述，核屬傳聞供述，而被告己○○所述則前後矛盾，均不足為被告己○○有利認定之依據。

此觀被告己○○於偵查中、原審第一次訊問時甚且否認有於事實欄所示時地與 甲女發生性交行為，迄至100 年5 月20日原審準備程序中始坦承有與甲 女發生性交行為，足見其遇事飾卸之態度，更堪認定。

⑶又就被告己○○以違反甲 女意願之方法與甲 女性交一節，證人即被害人甲 女於偵查中業明確指述：伊包著浴巾又走出浴室，伊出去後把內褲和外褲拿到廁所穿好，當伊穿好以後走出浴室，丁○○就跟伊說那個不認識的朋友（指被告戊○○）要先離開，後來他那個朋友就先走了。

那時候伊更暈，就倒在廖胖（即被告己○○）的背上，當時廖胖坐在椅子上，廖胖轉過來面對伊，就又脫光伊全身的衣服，把伊帶到廁所，廖胖先把伊關在裡面，等到廖胖再進來的時候只穿一條內褲，廖胖把伊壓在馬桶上面，讓伊彎腰手扶著馬桶的水箱背對著廖胖，廖胖用他的性器官放入伊的性器官內，當時伊很痛，伊一直尖叫亂動，伊要求不要弄伊，叫被告己○○走開，可是廖胖不聽，後來廖胖快射精的時候，就把伊轉過來，並把伊的頭壓往他的生殖器，逼伊幫忙口交，然後就射在伊的嘴巴裡，後來伊就吐掉，廖胖洗好就先出去，伊就自己在裡面洗澡等情（見他卷第6 頁）。

又於原審審理中證稱：伊要出廁所，被告己○○不讓伊出去，被告己○○擋住門口，伊有推被告己○○，被告己○○沒有反應。

伊並無主動從背後抱住己○○，並親吻被告己○○的臉等語（見原審卷第119 頁）。

⑷至證人丁○○於本院審理中雖證稱：戊○○與甲 女發生性行為後，甲 女從廁所出來，甲 女用伊女友的浴巾，伊就罵甲 女，甲 女看到己○○坐在那邊，就跑去坐在己○○的大腿上，主動親己○○、抱己○○，牽著己○○的手進去浴室裡面，因伊浴室門鎖故障，故伊離開去買酒和醋時，就看到甲 女與己○○正在廁所內發生性行為，甲 女是自願的云云（見聲羈550 卷第 7頁反面、偵卷第281 頁、原審卷第15頁、本院卷第93、94頁），惟查：①訊之被告戊○○在原審訊問中業供陳：被害人有喝 酒、抽K 煙，所以當時並沒有很清楚，有點暈云云 （見原審卷第11頁）。

另證人丁○○在原審訊問及 本院審理中亦供陳：當時被害人沒有反抗，我想被 害人應該是有點暈暈的，因為之前被害人有喝酒， 也有抽K 煙，當時甲 女喝完酒（350c.c罐裝啤酒） ，甲 女只喝了3 分之1 就趴在床上，甲 女抽了二口 K 菸，直到甲 女要離開伊套房時，甲 女在出門口時 是有搖搖晃晃、意識不清楚的感覺，伊有請己○○ 不要扶甲 女，甲 女自己還是可以很正常的走到外面 去；

喝啤酒同時抽K 菸，會感覺茫茫的，但只是暫 時的，茫的程度要看抽的K 菸量，及第幾次抽而定 ，抽一根K 菸，就伊而言可以持續10至15分鐘茫茫 的，但之前沒有抽過的話，會茫的比較久，也比較 茫等語（見原審卷第15頁背面、本院卷第93、96至 97頁）。

足見甲 女確因剛下班之故本已相當疲累， 於飲用啤酒及吸食摻有K 他命之香菸後，雖尚未失 去全部之意識，然其生理狀況已陷於昏沉、無力之 狀態，於遭被告己○○性侵害後，迄至離去丁○○ 房間時，均仍呈現上述狀態，自無可能自願與被告 己○○為性交行為。

②且被害人甲 女與被告己○○並無深交，甚且連基於 普通朋友亦稱不上，又處於頭暈身體不適之狀況下 ，衡情自無可能同意在被告3 人可得見聞之情形下 ，先後輪流與被告戊○○、己○○性交，更甚至為 被告己○○口交，被告己○○雖辯稱：甲 女係因遭 丁○○責罵，為了要氣丁○○始同意與其性交云云 ，證人丁○○亦附合而為相同證述（見原審卷第14 頁），然此僅係被告己○○、證人丁○○之片面臆 測之詞，亦難執為被告己○○有利認定之依據。

③又證人丁○○雖證稱甲 女有主動親吻、擁抱被告廖 裕倫，甲 女更牽己○○手進入浴室而為性交行為云 云，然訊之被告己○○則供稱：被害人有坐到伊身 上來，並有親吻伊，伊站起來走進廁所，不知道為 什麼被害人會隨伊後面也一起進入廁所（見原審卷 第66頁），是究係甲 女與被告己○○牽手相偕進入 浴室，抑被告己○○先進入浴室、甲 女尾隨進入？ 被告己○○與證人丁○○所述顯見矛盾齟齬，是被 告己○○、丁○○所述甲 女主動合意與被告己○○ 性交一節，是否可信，更非無疑。

④被告己○○及其辯護人另聲請送被告己○○與被害 人測謊鑑定，資以證明「被告己○○與被害人發生 性關係是合意之事實乙節」；

經本院前審囑託法務 部調查局為測謊鑑定結果，據該局以102年3月19日 調科參字第00000000000 號函並檢送鑑定報告，函 覆略以：被告就問題㈠（當時「99年11月28日在郭 玉麟住處」，你對甲 女性交過程中，她有任何抗拒 的動作嗎「尖叫掙扎、要求停止等」？答：「沒有 」）、㈡（你在浴室內對甲 女性交時，她有作出任 何抗拒的動作嗎「尖叫掙扎、要求停止等」？答： 「沒有」）呈不實反應」（見本院前審卷第128 至 154 頁）。

被告己○○之辯護人雖再抗辯：㈠鈞院 命調查局測謊的問題，跟調查局實際測謊的問題並 不一致。

㈡測謊的人員沒有檢附測謊能力的證明。

㈢該報告未載明檢查經過等語。

惟查：⑴就抗辯主 張㈠部分，法務部調查局施測問題，固與本院所擬 問題文字上雖非完全相同；

然觀諸該局所施測之問 題，內容實質上與本院所擬問題尚無二致，亦未逸 脫本院所擬問題之範圍；

且測謊鑑定屬一專業性之 判斷，核該局既屬鑑定機關及由經驗人員組成，當 然具有其專業性。

⑵就抗辯主張㈡㈢部分，該報告 已就測謊的人員測謊能力的證明，詳予說明（見本 院前審卷第133 頁背面）、並依測謊鑑定標準之作 業程序逐一完成測前會談、數字測試、主測試、測 後會談、結果研判，此有測謊儀器測試同意書、受 測人己○○身心狀況調查表、數字測試（熟悉測試 ）生理紀錄圖、實案測試生理紀錄圖、問卷內容題 組、生理圖譜分析、LX4000測謊儀測試報告（功能 性檢查紀錄）、環境檢查紀錄等資料可資覆按。

是 應認該報告既已依測謊鑑定標準之作業程序逐一完 成，併將檢附相關必要資料一一臚陳於後，核無抗 辯主張㈡㈢之情事。

⑤綜上各節相互勾稽，被害人甲 女之前揭供證應屬可 信，足見甲 女確因剛下班之故本已相當疲累，於飲 用啤酒及吸食摻有K 他命之香菸後，雖尚未失去全 部之意識，然其生理狀況已陷於昏沉、無力之狀態 ，被告己○○本即有共同引誘甲 女施用第三級毒品 K 他命之犯行，復未徵得甲 女之同意，即對甲 女為 性交行為，甚且於甲 女意圖反抗，以違背甲 女意願 之方法遂其犯行，是被告己○○確有以藥劑、並以 違反甲 女意願之方法犯強制性交之犯行，已堪認定 。

被告己○○所辯：係兩相合意而為性交云云，亦 不足採。

㈣又被害人甲 女於本件被告等人犯行時，為滿14歲未滿15歲之少女，有性侵害案件真實姓名對照表在卷可稽，訊之被告己○○雖辯稱：伊是事後才知道被害人滿14歲，當時被害人白天沒有唸書在上班，伊認為被害人已經成年云云（見原審卷第66頁），惟訊之甲 女業明確證稱：伊之前見到丁○○、己○○時，伊就跟該2 人說伊國中三年級，之後伊也跟戊○○說過伊國三等語（見原審卷第118 頁反面），訊之被告戊○○雖供稱：伊問被害人幾歲，被害人稱18歲云云（見偵卷第282 頁），惟被告戊○○亦不諱言：伊問己○○時，己○○說被害人應該沒有18歲等語（見偵卷第282 頁），且訊之證人丁○○亦證稱：伊與己○○、 甲女剛開始有約出來聊天過，並沒有提到甲 女未滿18歲，但伊應該有跟戊○○、己○○說甲 女未滿18歲，時間太久，伊忘記了等語（見本院卷第98頁），另徵諸甲 女當時年甫14歲，距離兒童及少年福利與權益保障法第2條所定義之少年年紀上限18歲甚遠、距離民法第12條所指成年更遠，被告等人當無誤認甲 女已滿18歲、甚至滿20歲成年之可能，應認甲 女、丁○○所述方符真實，被告戊○○、己○○對於甲 女為未滿18歲之少年一節業有認識，而為本件犯行。

㈤至於：⒈卷附之臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告（見偵卷（不公開卷）第257 至258 頁），雖檢出甲 女之尿液僅有尼古丁，未有K 他命之反應，惟甲 女證稱僅有吸用一口而已業如前述，且採樣之時間已為99年11月30日，是依甲 女施用之劑量及採集檢體之時間，甲 女之尿液未檢出有K 他命本屬可預見之結果，惟對於甲 女有吸用摻有 K他命之香菸乙情，業據甲 女證述無訛，戊○○、丁○○亦均承認如前所述，故甲 女有吸用摻有K 他命香菸之事實仍得為認定。

⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書，鑑定結果固然未於 甲女之陰道、口腔發現戊○○、己○○之DN甲 ，然甲 女證稱2 次性交結束後均當場於廁所內清洗身體（見他卷第6 頁），此舉本當破壞客觀存在之跡證，是事後於甲 女身上未採得戊○○、己○○之DN甲 ，乃當然之結果。

又證人甲 女已明確指證：戊○○、己○○有以陰莖插入之事實無訛（見他字卷第6 頁）；

被告戊○○、己○○亦均承認有與甲 女發生性交行為，已如前述。

是上開檢驗報告、鑑定書本院均不足採為有利於被告2 人之認定。

⒊關於被害人有產生暈眩昏沉無力乙節，業據被告戊○○、丁○○於偵、審中證述一致綦詳，已如前述。

被告戊○○之辯護人前聲請向專業機關函查「吸食k 他命菸產生之作用為何？」，經本院前審函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院，據該院於102 年4 月1 日以北總內字第0000000000號函復稱：「㈠問題：一般人吸食約略多少份量之K 他命時，會減弱反抗能力、產生暈眩昏沉無力等情？說明：Ketamine，中文名「愷他命」....可產生止痛、鎮靜、及昏迷等藥理作用；

在人體靜脈注射後，約30~40 秒即可產生上述反應，效果約可維持5~10分鐘；

口服則約30分鐘產生上述反應，效果約可維持45~60 分鐘。

....Ketamine中毒時則可能導致心搏過速、心悸、焦慮、意識狀態改變、講話不清、眼振、曈孔放大、及較少見之癲癇、呼吸停止、甚至死亡。

....根據現有參考資料，僅知如有吸食K 他命，即有可能產生減弱反抗能力、及暈眩昏沉無力之情形。

㈡....依現有文獻及資料，並無法判定一定會發生減弱反抗能力、產生暈眩昏沉無力；

但若達相當劑量時，理論上有可能產生中樞神經抑制作用。

夜晚、工作結束後，人體之生理週期會處於較為疲憊及放鬆之情形，處於該情況下一般會有反應較為遲鈍之情形產生。

另外每個人對酒精的耐受性並不相同，飲用啤酒後可能會有興奮或鎮靜，肌肉協調能力受損，反應遲鈍的症狀；

甚至可能會有情緒不穩定、平衡感受損，言詞不清，定向力障礙，感覺障礙等症狀（該情況會依據飲用的量及使用者的體質而有所不同）。

若處於夜間（晚上23時之後) 、甫工作結束、同時飲用啤酒之情形，有可能會影響中樞神經造成反應相對較為遲緩，身體無力等影響；

至於影響之程度會因個人體質差異、實際身心狀況有所不同，難以依據單一例子或實驗數據一概而論」（見本院前審卷第152 頁至第153 頁）。

是上開函文，尚不足資為對被告有利之認定。

㈥綜上所述，被告戊○○、己○○前開所辯各節，均不足為被告2 人有利之認定，本件事證明確，被告二人所犯引誘他人施用第三級毒品K 他命、加重強制性交犯行均堪認定，各應依法論科。

三、論罪：㈠核被告戊○○、己○○所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪及毒品危害防制條例第7條第3項之引誘他人施用第三級毒品罪。

起訴書所犯法條雖未記載刑法第222條第1項第4款，惟起訴書之犯罪事實業已載明被告等以提供K 他命方式遂行強制性交犯行，自屬業已起訴，復經法院告知罪名由被告答辯（見原審卷第130 頁），自為審理範圍。

又被告戊○○、己○○與丁○○3 人間，就上開2 罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，各應論以共同正犯。

被告戊○○、己○○與丁○○ 3人本於共同犯意，利用同一犯罪機會，接續對被害人性交，侵害單一法益，應論以接續犯一罪。

被告戊○○、己○○均為成年人，對未成年人之甲 女為引誘施用第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑至二分之一。

㈡按以藥劑犯強制性交罪，該施以藥劑之行為，本屬加重強制性交行為之一部份，且所謂施以藥劑，亦不以該藥劑係以強暴、脅迫、詐欺等方式進入被害人體內為限，縱該藥劑係引誘被害人、得被害人同意後施用，行為人因此得以較易於排除被害人抗拒、以違反被害人意願之方法遂其強制性交之目的，自亦有該條規定之適用，已如前述，是倘行為人以引誘被害人施用毒品危害防制條例所定第三級毒品之方式為加重強制性交行為，而同時違反毒品危害防制條例第7條第3項之罪，自屬一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之加重強制性交罪處斷（最高法院97年度台上字第5304號、94年度台上字第1962號判決意旨參照），被告戊○○、己○○以一行為同時觸犯以藥劑犯強制性交罪、引誘他人施用第三級毒品罪，為想像競合犯，應從較重之加重強制性交罪處斷。

㈢被告2 人行為後，兒童及少年福利與權益保障法（原名：兒童及少年福利法）關於成年人故意對兒童犯罪之規定業經修正，被告行為時，該法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

被告行為後，100年11月30日修正、同年12月2日生效之同法第112條第1項則規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

核上開修正，僅係條次移列及但書之法文用語自「從其規定」修正為「不在此限」而已，並非刑法第2條第1項所指之法律有變更，自無該條之適用，應依一般法律適用原則，應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照），惟刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。

惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。

如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。

而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。

是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第1款、第4款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院97年度台上字第3223號、100 年度台上字第219 號判決、本院暨所屬法院101 年法律座談會研討結果參照）。

是被告戊○○、己○○雖對14歲以上、未滿18歲，與丁○○共三人共同以藥劑犯強制性交罪，然依前開說明，循法條競合原則，自僅得論以刑法第222條第1項第1款、第4款之罪，不得再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈣被告戊○○有前揭事實記載之科刑及執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法就引誘他人施用第三級毒品罪遞加重之。

四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審認被告戊○○、己○○2 人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，⑴被告2 人所犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，已不得再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，已如前述，原審不察，仍適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定再予加重其刑，自有未當；

⑵被告2 人所犯毒品危害防制條例第7條第3項之引誘他人施用第三級毒品罪，毒品危害防制條例第9條已有對少年犯罪之加重規定，而屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所指之「特別處罰規定」，自應優先適用之，原審未察，仍適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，而未適用毒品危害防制條例第9條規定，亦有未當；

⑶被告2 人所犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，及毒品危害防制條例第7條第3項之引誘他人施用第三級毒品罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，已如前述，原審認被告就上開2 罪之犯意各別、行為互殊，應分論併罰云云，亦有未當。

被告戊○○、己○○2 人之上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由；

然原判決關於被告戊○○、己○○2 人部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告戊○○、己○○2 人部分均撤銷改判。

爰審酌被告2 人為滿足一己性慾，利用甲 女對丁○○心存愛慕之機會，委由丁○○藉口邀約甲 女外出，再利用毒品使甲 女陷於昏沉無力之狀態，共同為強制性交，顯見對未成年女性之性自主權益毫無尊重之心，嚴重影響被害人日後人格之健全發展，斲傷身心至鉅，被告2 人之犯罪情節及所生損害實屬非輕，並衡酌己○○為首謀提議者，暨渠等犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人平日之關係，被告 2人犯後態度等其他一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第7條第3項、第9條，刑法第11條前段、第28條、第222條第1項第1款、第4款、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第7條
引誘他人施用第一級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
引誘他人施用第二級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
引誘他人施用第三級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
引誘他人施用第四級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。