臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,134,20140527,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第134號
上 訴 人
即 被 告 楊秉益（原名：楊傑閔）
選任辯護人 黃程國律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第137號，中華民國103年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16283號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊秉益（原名：楊傑閔）於民國102年4、5月間，經由通訊軟體「WeChat」（中文名稱：微信）結識代號0000000000之女子（88年9月生，真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱Ａ女）。

緣楊秉益於102年5月20日晚上某時許邀約Ａ女前往友人黃志賢家中飲酒、玩骰子，迄翌日（21日）凌晨4時許離開上開友人處所，楊秉益即騎乘機車搭載Ａ女四處閒逛，而於同日7時5分許偕同Ａ女前往址設新北市○○區○○○路0號8樓名流旅社第823號房間休息。

詎其明知Ａ女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為：㈠於102年5月21日7時許，在上開房間內，經徵得Ａ女同意後，先以手撫摸Ａ女胸部後，復以其性器陰莖進入Ａ女性器陰道之方式，對Ａ女為性交行為1次得逞。

㈡於同日14、15時許（起訴書誤載為13時許），再次徵得Ａ女同意後，於該房間內以其性器陰莖進入Ａ女口腔（即口交）後，再以其性器陰莖進入Ａ女性器陰道之方式，對Ａ女為性交行為1次得逞。

嗣因Ａ女於同日（起訴書漏載日期）16時30分許始返家，經Ａ女之母（即代號0000000000Ａ，真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱Ａ母）追問其當天行蹤而獲悉其與楊傑閔發生性交行為，遂報警處理而查知上情。

二、案經Ａ母訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人Ａ女及Ａ母之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告及其辯護人於原審及本院準備程序中，就檢察官所提證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第43頁反面，本院卷第27頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告楊秉益（下稱被告）固坦承有於上開時、地與被害人Ａ女發生性交行為2 次，惟矢口否認有何對於未滿14歲女子為性交之犯行，辯稱：Ａ女跟我說她已經滿14歲，102年5月20日晚上我跟Ａ女在友人黃志賢家中喝酒、玩骰子時，Ａ女也有跟友人黃志賢說她已經滿14歲，所以我當時認為Ａ女已經年滿14歲，我不知悉Ａ女係未滿14歲之女子云云；

其辯護人則辯以：Ａ女在與被告交往時即告知其年滿14歲，被告主觀上亦認為Ａ女係年滿14歲之人，故被告上開所為不應以與未滿14歲之人為性交罪相繩，而係犯與14歲以上未滿16歲之人為性交罪，且被告上開2 次性交犯行，均在同日、同地點所為，應論以接續犯，並請求從輕量刑，給予緩刑之宣告等語。

二、經查：㈠被告有於上開時、地與被害人Ａ女發生性交行為2次乙節，業據證人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷第6、7、19頁，原審卷第71至73頁），此亦為被告所自承（見原審卷第34頁反面，本院卷第26頁反面、第41頁），並有名流旅社旅客登記簿（見偵查卷第11、12頁）、Ａ女及告訴人Ａ母代號與真實姓名對照表在卷可證（見偵查卷附彌封證物袋）；

又Ａ女處女膜1、7點鐘方向有舊裂痕，其於102年5月22日凌晨3時20分許前往臺北市立聯合醫院三重院區採集檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結論為：被害人（即Ａ女）內褲採樣標示00000000處檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告之DNA型別相符，不排除來自被告或與其具同父血緣關係之人等情，亦有卷存新北市立聯合醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局102年7月22日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵查卷附彌封證物袋及偵查卷第35-2、35-3頁），是此部分事實堪以認定。

至被告與Ａ女發生第2次性交行為之時間，被告於原審審理中供陳：當天中午12點到下午2點之間，我去麥當勞買東西回房間吃，吃完之後才發生第2次性交行為，第2次性交之時間是在下午2、3點間等語（見原審卷第94頁反面、第95頁），與證人即被害人Ａ女於警詢及偵查中所稱：第2次發生時間係在下午1時許等語（見偵查卷第6、19頁反面），雖有不同，然被告既係外出前往麥當勞買東西之人，其對於自行外出時間之認知應較Ａ女更為明確，是本院認應以被告於原審審理時所述之時間（即當天下午2、3時許），為其與Ａ女第2次性交行為之時間，附此敘明。

㈡被害人Ａ女係88年9 月生，有前述代號與真實姓名對照表及Ａ女之個人基本資料查詢結果附卷可證（見偵查卷附彌封證物袋），是被告對Ａ女為上開2 次性交行為時（即102年5月21日），Ａ女係未滿14歲之女子，堪以認定。

至被告及其辯護人雖辯稱：被告不知Ａ女係未滿14歲云云。

惟Ａ女於偵查中證稱：被告知道我的真實年紀，今年4、5月我們在WeChat網路上認識時，我就告訴被告我真實年紀是13歲等語明確（見偵查卷第19頁反面）；

於原審審理時亦證稱：我跟被告是在交友網站認識的，我有跟被告說我讀國中1 年級，被告主動問我年紀，我直接跟被告說我13歲，在偵查中所述關於被告知道我實際年齡這段話是實在的等語（見原審卷第71至73頁）。

而證人黃志賢於原審審理中亦證稱：Ａ女看起來很年輕，感覺是國中生，是小朋友等語（見原審卷第91頁反面）；

被告於警詢時亦自承：我跟Ａ女在電話聊天時，Ａ女跟我說他是讀國中等語（見偵查卷第3頁），核與Ａ女曾告知被告及證人黃志賢其讀國中之證述情節相符。

況Ａ女與被告斯時正在交往，並無刻意隱瞞被告其實際年齡之必要，另參諸Ａ女於警詢、偵查時，均證述不願對被告提出告訴，與被告並無仇恨（見偵查卷第7、19頁反面），Ａ女亦無虛構上開情節之動機，且Ａ女上開證述內容始終一致，堪認Ａ女上開證述之內容為真。

㈢另證人黃志賢於原審審理中雖證述：102年5月20日晚間，我在我住處的1 樓看電視，被告帶酒過來問我要不要陪他喝酒，我說OK，然後被告說他要去接1 個朋友，之後被告就帶Ａ女過來，Ａ女來的時候已經過晚上11點了，當時我問Ａ女你幾歲，這麼晚出來沒關係嗎？Ａ女回我說14歲，沒關係，之後因為我跟Ａ女不熟、不認識，所以只問到這裡等語（見原審卷第90頁反面）。

惟Ａ女於原審審理中則證述：當天在被告朋友家喝酒、玩骰子的時候，被告的友人有問我，我說我讀國中1 年級等語（見原審卷第72頁反面），Ａ女證述內容已與證人黃志賢上揭證述內容相左，證人黃志賢上開證述是否屬實，已非無疑。

再參以證人黃志賢稱其詢問Ａ女年紀之原因，係因為擔心Ａ女家長找上門來，怕Ａ女係離家出走，而Ａ女看起來很年輕，感覺是國中生，是小朋友等節，亦據證人黃志賢於原審審理時證述明確（見原審卷第91頁正、反面）。

是Ａ女若係向證人黃志賢表示其滿14歲，亦僅為國中年齡，仍屬未成年人，Ａ女回答之內容，顯未澄清證人黃志賢上開疑問，況證人黃志賢亦認Ａ女是小朋友，卻未再有任何追問，復於當日讓Ａ女在其住處喝了3、4杯洋酒（稱用拋棄式免洗杯，倒一半的量，有摻水，見原審卷第91頁正面），則證人黃志賢上揭關於Ａ女自稱14歲之證述，顯與經驗法則有違，而難遽採。

另參諸證人黃志賢既係被告友人，其為迴護被告而為被告有利之證述，亦非難以理解，是證人黃志賢上開證述既有前述之重大瑕疵，即無從以其證述為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告於上開時、地對Ａ女為2 次性交行為時，對於Ａ女係未滿14歲之女子均有認識，而具直接故意無訛，被告所辯其不知悉Ａ女係未滿14歲之女子云云，核屬臨訟卸責之詞，不足信採，是以本案事證已明，被告上開犯行，均洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。

是核被告2次所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

被告於事實一、㈠部分，撫摸被害人Ａ女胸部之猥褻行為，為其性交行為之階段行為，不另論罪。

又被告於事實一、㈡部分，在同一次性交行為雖分別以其性器陰莖進入被害人Ａ女口腔及性器陰道內，然所侵害之法益核屬相同，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯。

㈡又按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。

從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年度臺上字第5079號、99年度臺上字第7848號判決意旨參照）。

查，被告與被害人Ａ女發生2 次性交行為之時間，分別係102年5月21日上午7 時許及同日下午2、3時許，2 次性交行為固均發生於同日，惟時間已有數小時之區隔，被告於為2 次性交行為，均係為滿足各該次之犯意，而於該次犯意滿足後，該次行為即已完成，且被告於2 次性交行為前均有詢問Ａ女，Ａ女亦係於各次性交行為前自行決定是否同意與被告為性交，堪認被告所為2 次性交行為均屬各自獨立之行為，揆諸前開說明，實難論以接續犯，故被告所犯上揭2罪，應予分論併罰。

四、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告2 次所為，均係犯對於未滿14歲之女子為性交罪，適用刑法第227條第1項之規定，並審酌被告與被害人Ａ女結識不到1 個月，知悉其年紀尚幼，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟僅為滿足個人性慾，與Ａ女率爾發生性交行為2 次，欠缺兩性平權互重觀念，對Ａ女之身心健全發展造成危害，亦可能損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，犯後復飾詞否認知悉Ａ女係未滿14歲之女子，以虛構事實辯解自身犯行，存避重就輕、僥倖之心，難認其係衷心悔悟，本應予嚴懲，惟念其犯後坦承與Ａ女發生性交行為，於調解程序中向Ａ女及Ａ母表示懺悔，得其2 人無條件宥恕，有調解筆錄在卷可參（見原審卷第40頁），兼衡其於警詢自承高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑3年2月，並定其應執行有期徒刑3年8月，另說明被告所犯雖亦係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項已將「未滿14歲」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，是以被告所犯上開2 罪，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之必要；

又被告雖請求給予緩刑，惟其所犯2 罪分別經判處有期徒刑3年2月，已與緩刑之要件不合，自無從為緩刑之諭知，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。

五、被告提起上訴，猶執陳詞，辯稱：Ａ女在WeChat有告訴我她已經滿14歲云云，惟並未提出其與Ａ女在WeChat聊天之相關記錄。

按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。

而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法（最高法院99年度臺上字第2001號判決意旨參照）。

又按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院93年度臺上字第3557號、102年度臺上字第203號判決意旨參照）。

本件被告為已婚之成年男子，其既明知Ａ女為國中生，而依我國學制，其主觀上當有預見Ａ女係未滿14歲之女子，況Ａ女始終證稱其有告訴被告其13歲，惟被告仍執意與Ａ女為性交行為，則被告自有對未滿14歲之女子為性交之直接故意甚明。

又倘被告未有對未滿14歲女子為性交之直接故意，亦有對未滿14歲女子為性交之不確定故意，此並不影響本件犯罪事實之認定。

至被告辯稱：Ａ女在黃志賢家也有說她14歲云云，惟證人黃志賢之證詞有重大瑕疵而不足採乙節，業如前述，其證詞自不得為被告有利之認定。

綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

本件事證已明，且證人Ａ女、黃志賢均已於原審證述明確，雖二人證述內容，就Ａ女有無告知實際年紀乙節不相一致，然此乃證人證詞證明力之判斷問題，被告之辯護人仍請求就相同之待證事實傳喚Ａ女、黃志賢，本院認均無再傳喚之必要；

另被告之辯護人請求勘驗Ａ女於偵查中之訊問光碟，理由為Ａ女於原審審理時表示，上訴人係主動問Ａ女年紀，Ａ女再回答，惟兩人在WECHAT聊天軟體上，係由Ａ女主動提出，與事實有出入云云（見本院卷第13頁），惟關於Ａ女究竟是主動說出或被動告知上訴人其實際年齡，並無礙於被告明知Ａ女年紀之事實認定，故本院認無勘驗Ａ女於偵查中之訊問光碟之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日