臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,2,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第2號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 高○○
選任辯護人 陳佳雯律師
袁啟恩律師
馬在勤律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第42號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第12199號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告高○○於民國九十九年底，在臺北市文山區木柵路五段某處（真實地址詳卷），見居住於該處之告訴人即代號○○○○○○○○○○號成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女）中度智障可欺，而與Ａ女同住一處之Ａ女祖母（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女祖母，起訴書誤載其代號為○○○○○○○○○○Ａ號）復年邁衰弱，認有機可乘，遂起淫念，佯裝前往該處購買鴨隻，待Ａ女祖母令Ａ女帶同被告高○○挑選鴨隻時，即趁Ａ女智能障礙，不知抗拒，將Ａ女推倒在地，徒手伸入Ａ女褲內，並以手指插入Ａ女陰道而與Ａ女性交得逞。

經Ａ女祖母查覺並持柺杖毆打被告，被告始隨即逃逸。

嗣因Ａ女於一００年五月二日在臺北市○○區○○路○段○○○號附近發現被告行蹤，告知李財發，李財發隨即與李財永騎乘機車載同Ａ女前往指認，經Ａ女指認無訛，李財發、李財永上前與被告理論，雙方生爭吵，李財發、李財永出手毆打被告成傷（李財發、李財永被訴傷害罪部分，業經原審為不受理判決確定在案），報警前來處理，而查知上情。

因認被告涉有刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例、三十年上字第四八二號判例意旨可資參照。

又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、證據能力方面：按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

四、公訴意旨認被告高○○涉犯刑法第二百二十五條第一項乘機性交犯行，無非係以證人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中之指證、證人Ａ女之姑姑即代號○○○○○○○○○○Ａ號（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ１）於偵查及原審審理中之證述、證人即同案被告李財發、李財永於偵查及原審審理中之供述及證述、警方詢問證人Ａ女祖母之現場錄影音光碟片譯文，為其主要論罪依據。

五、訊據被告堅決否認有何乘機性交犯行，辯稱：從來沒有去過Ａ女住處，不認識Ａ女，也沒有於九十九年底向Ａ女及Ａ女祖母購買鴨子，更沒有藉此機會以手指插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為乘機性交行為等語。

經查：㈠Ａ女於客觀上係罹有中度智能障礙之成年女子之事實，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）一０二年七月三日亞醫精字第○○○○○○○○○○號函及所檢附之精神鑑定報告、Ａ女之中華民國身心障礙手冊各一份附卷可稽（見原審彌封證物袋；

原審卷二第一二五頁至第一二九頁）。

又某不明男子曾於九十九年底某日，在Ａ女上開住處（詳細地址詳卷）佯稱欲購買鴨隻，待Ａ女祖母令Ａ女帶同該不明男子挑選鴨隻時，即趁Ａ女智能障礙不能抗拒之際，將Ａ女推倒在地，並徒手伸入Ａ女褲內對Ａ女性侵害，嗣經Ａ祖母查覺有異，乃持柺杖毆打該不明男子，該不明男子始行逃離現場等情，業據Ａ女於警詢、偵查及原審審理中均證述在卷（偵卷第三頁至第五頁、第二四頁至第二六頁、第四一頁至第五０頁）。

並經證人Ａ１於偵查及原審審理中（偵查卷第二五頁、第二六頁；

原審卷二第四五頁至第五０頁）、證人李財發、李財永、岳丹楓於原審審理中（原審卷二第七六頁至第八三頁、第一０六頁第一０九頁）分別證稱渠等各自Ａ女祖母或Ａ女處聽聞有關該次Ａ女遭不明男子性侵等語在卷，此部分事實，固均堪認定。

㈡證人Ａ女雖歷經警詢、偵查及原審審理中均一再指證被告即係該名至上揭住處內對其性侵之不明男子，惟：⒈證人Ａ女就上開對其性侵之不明男子之特徵，⑴於警詢時指證：那個壞人胖胖的、皮膚黑黑的、頭髮短短的、沒有戴眼鏡云云（偵卷之不公開卷第四頁反面）；

⑵於偵查中指稱：壞人長得老老的，比伊高，胖胖的，沒戴眼鏡，穿咖啡色上衣、咖啡色褲子云云（偵卷之不公開卷第五六頁）；

⑶於原審審理則證稱：壞人矮矮的、高高的、瘦瘦的，頭髮是黑色云云（原審卷二第四五頁）。

是證人Ａ女就對其性侵者之身型體態究竟係高或矮、胖或瘦等特徵，前後證述不一。

且證人Ａ女所描述之犯罪嫌疑人特徵，復與證人Ａ１於偵查及原審審理中所證稱：Ａ祖母描述壞人的特徵是大約五十幾歲男生、身材微胖、壯壯的，身高大約一六０公分左右，頭髮有點長平頭，髮色有點灰白，身穿有點咖啡色的衣服，當時沒有告訴伊壞人有無戴眼鏡等語（偵卷之不公開卷第五六頁；

原審卷二第四七頁反面），就嫌疑人髮色略顯灰白之描述部分，有顯著歧異之處。

再酌諸證人Ａ女於原審審理中一再證稱：當時是奶奶看到壞人長什麼樣子，壞人的長相奶奶才記得等語（原審卷第四二頁反面、第四五頁），以及證人Ａ１於原審審理時證稱：證人Ａ女是在Ａ女祖母描述完壞人的特徵後說是等語（原審卷二第四七頁背面），則證人Ａ女是否確於上開時、地遭性侵過程中，清楚目擊性侵者之長相，始為前開犯罪嫌疑人特徵之描述，抑或根本對於犯罪嫌疑人之特徵已無印象，係受Ａ女祖母引導後，以Ａ女祖母所述為是而為上開證述，要非無疑。

⒉又原審於審理中就Ａ女之智能障礙情形是否將影響其對本件事發經過及被告高○○形象之認知、記憶等節送請亞東醫院進行精神鑑定，鑑定結果略以：Ａ女有中度智能不足，依Ａ女的認知能力與對案情之陳述，其對於事件發生經過可以有大致之記憶，但仍有受誘導回答的傾向，對於僅見過一面的加害人，依Ａ女臉孔辨識的能力及智力，的確會影響其對加害人形象之記憶，有可能導致其無法清楚區分有相同特徵者之差異性，而有誤認加害人之可能；

Ａ女未有說謊的傾向，但是會對不想回答之事予以保留不回答，且容易接受暗示，對複雜語言的理解力亦不佳，可能無法了解整起法律事件的嚴重性，亦無法完整了解整體詢問過程的目的與脈絡，若以封閉式問句詢問，Ａ女會依詢問者的反應做回答，因此可能會做傾向自己家人判斷的回答或是順著詢問者封閉式問句的問法而做順向之回答（例如會感覺家人好像覺得是，就說是；

詢問者問加害人騎什麼車？就會認定是騎車而非走路，就回答摩托車）等語，此有亞東醫院前開精神鑑定報告一份在卷可稽（原審卷二第一二八頁）。

觀諸Ａ女所為前開有關犯罪嫌疑人之描述，諸如「胖胖的」、「矮矮的」、「高高的」、「瘦瘦的」、「皮膚黑黑的」、「頭髮短短的」、「沒有戴眼鏡」、「長得老老的」、「比伊高」、「穿咖啡色上衣、咖啡色褲子」、「頭髮是黑色」等等，均僅係就犯罪嫌疑人之大致形象予以敘述，而非對加害人身上具有明顯識別性之特徵加以指明（如臉部或身體某處有胎記、刀疤、痣、有無殘疾、私密部位之特徵或其他之特殊舉動等），而實際上具有Ａ女所述上開特徵之人何其多有，縱然同時具備數項條件亦不足為奇。

且該等特徵實際上亦多涉及個人評價而不甚明確，在特定犯罪行為人之功能上實非顯著，又依前開鑑定意見，Ａ女既囿於其智能障礙之狀況，確有無法在僅與加害人短暫接觸之情形下，清楚區分與犯罪嫌疑人具有相同特徵者差異性之可能性存在，是Ａ女可否憑其所述上開未具顯著差異性之特徵，以及究有無正確記憶性侵者之樣貌予以指認之識別能力，進而正確指認被告，亦有疑義。

⒊再參以本件查獲過程，固係因李財發、李財永於一００年五月二日在Ａ女前開住處附近之福德復育公園內發現被告行跡可疑，疑似為性侵Ａ女之人，乃帶同Ａ女前往指認，經Ａ女指認被告確為對其性侵之人後，始報警查獲被告之經過，業據證人李財發、李財永於原審審理中證述甚明（原審卷二第七六頁至第七九頁、第八一頁至第八三頁）。

然就本件Ａ女遭性侵之確切案發時間為何一節，證人岳丹楓於原審審理中證稱：之前有人用十字弓射殺Ａ女家的黑狗，Ａ女被性侵是在伊聽Ａ祖母說狗被射殺之後，狗死了約10天以後發生Ａ女被性侵之事，約一、二個禮拜後Ａ女祖母才又告訴伊說Ａ女被性侵的事，當時好像是冬天，伊去萬芳派出所針對狗的事情報案，順便提到Ａ女被性侵的事等語（原審卷二第一０六頁反面至第一０七頁反面）。

而證人岳丹楓實際上係於九十九年十二月二十三日下午四時二十分許，因Ａ女家之黑狗遭人射死一事而前往萬芳派出所報案，該報案紀錄上並載明上開黑狗遭人射殺之案發時間為九十九年十二月十六日晚上十一時許等情，則有萬芳派出所受理各類案件紀錄表一份在卷足憑（原審卷二第一二三頁），是可推知Ａ女應係在九十九年十二月十六日晚上十一時許至九十九年十二月二十三日下午四時二十分許間之某日，在其上開住處遭不明男子性侵。

⒋在指認被告過程中，依證人Ａ女於警詢時證稱：伊第二次看到那個壞人是阿永（即李財永）載伊去公園的時候看到的等語（偵卷之不公開卷第四頁反面至第五頁），可認證人Ａ女自前開案發時間後，迄至一００年五月二日在福德復育公園內證人李財發、李財永面前當場指認被告為止，均未曾再見過其所謂之犯罪嫌疑人。

則衡以證人Ａ女於一００年五月二日當場指認被告為犯罪嫌疑人時，距離案發時間已相隔將近半年之久，而人之記憶每隨時間經過而流逝、模糊，證人Ａ女復因其智能障礙而有前述對於與犯罪嫌疑人具有相同特徵者之差異性無法清楚辨識之情形存在，則證人Ａ女在其辨識能力本即較弱且記憶隨時間而消逝之狀態下，其於一００年五月二日在福德復育公園對被告所為指認之正確性，本即有疑。

復徵諸證人李財發於原審審理中證述：伊騎車經過公園，看到被告鬼鬼祟祟，所謂鬼鬼祟祟是指伊發現被告往伊奶奶家看，所以伊就懷疑被告，之後伊跟伊弟弟即證人李財永把證人Ａ女載出去確認被告是否是欺負證人Ａ女之人前，有告訴證人Ａ女說伊要載你去公園，看一下那個人是否是性侵你的人，伊是騎車到已經看得到被告臉孔的時候，伊詢問證人Ａ女被告是否是欺負她的人，在伊詢問之前，證人Ａ女沒有主動向伊或伊弟弟表示被告就是欺負她的人，是伊問證人Ａ女時她才回答等語（原審卷二第七六頁反面至第七九頁）；

以及證人李財永於原審審理中結證：案發當天伊自己騎機車回來時有看到被告怪怪的，且有符合性侵證人Ａ女者之特徵，又一直往伊等山上看，伊就回去跟伊哥哥即證人李財發說外面有個人符合當時所述的特徵，並跟證人Ａ女說被告的穿著，證人Ａ女說對，伊就跟證人Ａ女說你上車，載你去看是否是那個人，伊等騎摩托車距離被告約十公尺前，有先行問證人Ａ女確認被告是否是欺負她的人，證人Ａ女說是，才進一步騎到被告面前做確認，到那邊時伊哥哥跟伊都有問證人Ａ女是否是被告，證人Ａ女說是，印象中被告一直說伊等是不是認錯人了等語（原審卷二第八０頁反面至第八三頁），足見證人Ａ女在見到被告時，並無立即主動指出被告即係該名對其性侵者之舉措或反應，而係被動回答證人李財發、李財永上開充滿暗示、判斷結果之詢問。

⒌再酌諸前開精神鑑定報告之鑑定結論顯示證人Ａ女雖無刻意為不實陳述之傾向，但容易接受暗示，如以封閉式問句詢問，即有可能會依詢問者之反應進行回答，而可能做出傾向自己家人判斷的回答，或是順著詢問者封閉式問句的問法而做順向之回答，則證人Ａ女於一００年五月二日由證人李財發、李財永帶至福德復育公園指認被告前，既已先經證人李財發、李財永與之確認被告當日之穿著及特徵確與當時性侵者相符，復經證人李財發告知將帶其前往上開公園進行指認，是證人Ａ女於當日至上開公園現場對被告所進行之指認，即相當有可能係因其已自證人李財發、李財永發現被告並帶同其前往指認之過程中，自證人李財發、李財永言談之中，得知證人李財發、李財永已因被告當日穿著特徵及認被告行蹤可疑，判斷被告極有可能是係性侵證人Ａ女者之結果，進而在證人李財發、李財永在對其詢問被告是否即為性侵者之封閉式問句時，做出順應且傾向證人李財發、李財永判斷之回答，答稱被告即係對其性侵者。

況實際上證人李財發、李財永僅依被告當時之穿著及前述其他不具明顯特異性之特徵，懷疑被告為犯罪嫌疑人，而渠等認定被告行蹤可疑之依據，更僅係被告當日於空曠之公園內，或因偶然眺望遠處風景而往證人Ａ女前開住處望去之日常舉動，則證人Ａ女如確係順從證人李財發、李財永上開粗率之判斷，而為被告確係對其性侵者之指認，因此誤認被告為犯罪嫌疑人之可能性自屬極大。

從而，證人Ａ女於一００年五月二日在上開公園當場指認被告之行為，既存有前述記憶消退及易受暗示而為傾向證人李財發、李財永之粗略判斷或順著渠等封閉式問句做順向回答之危險，自不能憑此率認被告確為性侵證人Ａ女之人。

⒍復按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之證據價值。

然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。

我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。

指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。

指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。

實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。

應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。

被指認之人在外形上不得有重大差異。

實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證（紀錄表格式如附件<略>）。

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。

」。

又法務部於九十三年六月二十三日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第九十九點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。

上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；

且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。

如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（最高法院九十六年度臺上字第四０四號判決要旨可資參照）。

查證人Ａ女於一００年五月十六日警詢中固曾就被告高○○之照片指認為性侵其之人，然觀諸警方僅提供被告之單一照片供證人Ａ女進行指認，更於提供被告之照片予證人Ａ女進行指認前，直接詢問證人Ａ女「我們拿壞人（即被告）的照片給你看，看你認不認得出來？」等語，此有警詢筆錄、相片影像資料查詢結果各一紙在卷可查（偵卷第六頁；

上開偵卷之不公開卷第五頁），姑不論該等指認是否因警方未依照前開「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」進行指認而全然不具備證據能力，然就上開證人Ａ女指認之證明力而言，卷內既查無於警詢中由證人Ａ女進行對犯罪嫌疑人之指認時，有何不能依照上開正當法定程序進行指認之急迫或其他特殊情形，而上開規定在實務上亦已行之有年，但警方卻仍未能按前述正當法定程序行之，反有上述明顯誘導、暗示證人Ａ女指認被告高○○為犯罪行為人之情形，則證人Ａ女雖於警詢中為被告高○○確係對其性侵者之指認，仍因違反指認之正當法定程序而大幅減損其證明力，難為原審採為對被告高○○不利認定之有效論據。

⒎至證人Ａ女於其後偵查中接受檢察官訊問時，固仍再次就被告高○○之照片指認為性侵其之人，嗣並於原審審理中，經原審命兩位庭務員及被告高○○之辯護人列隊供其指認時，指認其中並無欺負其之壞人在內，而於原審命被告高○○、辯護人及兩位庭務員列隊供其指認時，則明確指認被告高○○為犯罪嫌疑人等情，有偵查筆錄一份、原審審判筆錄二份在卷可稽（偵卷之不公開卷第五六頁；

原審卷二第四三頁反面至第四四頁）。

但觀諸證人Ａ女於一００年五月二日於福德復育公園當場指認被告後，證人李財發及李財永並未立刻訴諸司法調查確認被告是否確係性侵證人Ａ女之人，反即逕自將被告攔住予以追打，業如前述，則證人李財發、李財永此舉已不無對證人Ａ女前開極有可能僅係因於事前受到證人李財發、李財永對被告即屬犯罪嫌疑人之判斷傾向暗示，進而順著證人李財發、李財永封閉式問句作順向回答，而先入為主地認定被告確屬性侵嫌疑人之指認行為，產生鼓勵及認可之作用。

又證人Ａ女嗣後於警詢中，復經警於提問時以直接提供被告單一之照片並表明照片內之人即屬壞人之誘導方式使其進行指認，則依證人Ａ女因本身智能障礙所引發前開易受暗示、誘導而做出非與事實相符回答之身心狀況，非無可能於歷經前後於上開公園及警詢中對被告本人及照片之不當指證經驗後，使其原本對犯罪嫌疑人因僅有短暫接觸之機會，且於在上開公園初次指證前已因事隔久遠而可能不甚清晰之印象，遭到前述不當之鼓勵及誘導之影響而產生記憶汙染之情況，亦即將其於上開公園及警詢中對被告所為歷次指證而對被告產生之印象，與當初對其性侵之犯罪嫌疑人印象發生混淆，方致其於偵查中經檢察官提供被告之照片予其再次確認時，證稱被告確係性侵其之人，甚而於原審審理中在數人列隊供其指認之狀況下，亦能明確指證被告。

是以證人Ａ女於偵查及原審審理中對被告所為之指認，亦因其於上開公園及警詢中對被告之指認有受到不當鼓勵、誘導，而可能使其對於犯罪嫌疑人之印象產生記憶汙染之情形，自亦難以採信。

⒏據上各情，證人Ａ女之指認既有上開瑕疵可指，自難憑以為被告不利之認定。

㈢證人Ａ女祖母於警詢中雖亦指證被告高○○即係性侵Ａ女之人，有警方詢問證人Ａ女祖母之現場錄影音光碟片譯文一份存卷可參（偵卷之不公開卷第一八頁）。

然：⒈經原審當庭勘驗證人Ａ祖母之上開指認現場錄影光碟，勘驗結果如下：⑴全程用台語交談。

床上躺著的病患為證人Ａ祖母，身穿白色衣服的女子為Ａ１。

畫面外對話聲音為員警Ｂ（穿黑色衣服），以及負責拍攝的員警Ｃ。

⑵勘驗畫面結果：畫面鏡頭拍攝牆上證人Ａ祖母姓名相關資料之檔案後。

拍攝鏡頭轉向雙眼閉著的證人Ａ女祖母。

Ａ１用手撐開證人Ａ女祖母之眼皮：「妳眼睛睜開，妳眼睛睜開，妳眼睛睜開。

現在要跟你講話。

有事情要問妳。

有事情要問妳。

要跟你講話。

妳眼睛睜開來，眼睛睜開，他們要給妳照相喔。

眼睛睜開喔，不可以閉起來。」

，員警Ｂ：「你問她說去年。」

Ａ１：「先跟她表明一下她才會知道。」

，員警Ｂ手持一紙張給證人Ａ女祖母觀看：「這妳有印象嗎？」，證人Ａ祖母看著紙張沒有講話。

Ａ１：「警察問說妳去年、去年是不是有一個人去咱山頂給Ａ女強姦（員警Ｂ插話：「給她脫褲子有沒有？」）妳記得嗎？妳記得嗎？（證人Ａ女祖母咳嗽，Ａ１拍證人Ａ女祖母胸口）慢慢來，因為她現在反應沒那麼...（員警Ｂ：「沒關係。」

）」，Ａ１撐開證人Ａ祖母眼皮：「來，妳眼睛睜開。

不可以閉起來喔。

我現在跟妳說話妳要記得喔。

我跟妳講話喔。」

畫面顯示時間為一分四十八秒時，員警Ｂ將紙張拿到鏡頭前拍攝，紙張上僅有列印被告高○○全身及半身照片（偵卷之不公開卷第一九頁）警員Ｂ將指認照片放在證人Ａ祖母面前。

Ａ１：「現在警察在問妳話。

他說去年，那時候十一月還是十二月，年尾那時候有沒有，不是有一個人跑去咱山頂，妳記得嗎？記得嗎？記得嗎？蛤？有一個人跑去咱山頂，要欺負Ａ女，妳記得嗎？妳記得嗎？（證人Ａ女祖母不語）蛤？（Ａ１手扶著證人Ａ祖母的頭）我現在在問妳，妳記得嗎？蛤？來。

（Ａ１按證人Ａ女祖母胸口後雙手捧著證人Ａ女祖母的臉）我現在講，妳想一下。

我跟妳講（Ａ１手指前方）他們兩個都是警察，他們兩個都是警察。

這樣知道嗎？妳知道妳就說知道。

妳會講嗎？你講話。

知道嗎？（證人Ａ祖母身體微微左右搖晃）蛤？知道嗎？妳講大聲一點。

（員警Ｂ：「知道嘛？」）知道吼？他現在就是說，妳記得嗎？去年年尾的那時候，不是有一位男人去咱山頂要欺負Ａ女，妳有記得嗎？」證人Ａ女祖母：「唉....有。」

，Ａ１：「有記得喔？他們現在問說（員警Ｂ將列印照片遞至證人Ａ女祖母面前）那個人和這個人（即列印照片）有相同嗎？跟這個人有相同嗎？」證人Ａ祖母：「有啦。」

。

員警Ｂ：「有嘛，這是這個嘛。

我們現在有找到這個人。」

員警Ｃ：「再跟她確定一次，是不是這個人。」

Ａ１指著列印照片：「是不是這個人？」員警Ｂ：「我們有....」Ａ１：「妳看清楚，是不是這個人？（鏡頭拉遠）是不是這個人？蛤？」證人Ａ女祖母:「是啊。」

員警Ｃ：「是啦吼？」Ａ１：「是嗎？那時要去山頂把Ａ女欺負欺負，是不是這個人？是不是？來，妳看清楚。

是不是這個人（畫面顯示時間為五分三十八秒至五分三十九秒，面對Ａ１之詢問，證人Ａ祖母之頭部有些微左右晃動之情況）。

蛤？認得嗎？妳認得嗎？蛤？妳認得嗎？妳不可以愛睏喔。

現在在問妳話。

妳不可以愛睏喔。

是不是這個人？（Ａ１手指列印照片）是不是？好，來，我拿給妳看。

（Ａ１手持列印照片）光線太暗。

妳看清楚。

是不是這個人？（Ａ１手指列印照片）蛤？是不是？蛤？妳看清楚。

（Ａ１握證人Ａ祖母的手去拿列印照片）妳眼睛有沒有睜開？妳看看。

看是不是這個人。

是不是？是不是？蛤？是不是這個人？蛤？是嗎？妳現在眼睛有睜開嗎？妳看。

（Ａ１右手撐開證人Ａ祖母眼皮）妳眼睛睜開來。

眼睛睜開，不可以愛睏。

妳眼睛睜開。」

證人Ａ祖母：「......（語意模糊無法辨識）」。

Ａ１：「怎麼？妳沒有睡？妳沒有睡覺妳的眼睛要睜開。

我現在在給妳看東西。

你這樣才看得見。

妳眼睛沒睜開怎麼看得見。

妳眼睛睜開（Ａ１右手撐開證人Ａ祖母眼皮）。」

證人Ａ祖母：「好啦。」

Ａ１：「好啦，妳眼睛沒睜開。

（Ａ１右手撐開Ａ女祖母眼皮）」。

證人Ａ祖母：「不要....。」

Ａ１：「怎樣？」證人Ａ祖母：「不要這樣用我的眼睛。」

Ａ１：「好。

我不要用，妳眼睛要睜開。」

員警D：「阿嬤妳看一下。

是不是這個男人？照片這個男人？是不是？（Ａ１：「妳看一下。」

）是不是這個男人？照片這個男人？（Ａ１手指照片：「這個、這個。

」）是不是這個？（Ａ１：「是這個嗎？」）是不是？（員警Ｃ：「那天去妳們山頂那。」

）去妳們山頂那妳們Ａ女欺負是不是這個男人?是不是?」。

Ａ１：「是不是？是嗎？」....證人Ａ女祖母嘴微張且微微點頭。

Ａ１：「是的話妳就要說大聲一點。

妳若說是，就大聲一點。

不然妳點頭。

妳點頭。

是不是？」...畫面顯示時間為07分03秒，證人Ａ祖母：「是啦。」

員警Ｂ、Ｃ同時：「是喔。」

Ａ１：「這樣子這句話？這樣可以嗎？」，員警Ｃ：「可以啦。

可以，很清楚了。

很清楚比剛剛清楚。

（員警Ｂ將列印照片擺在鏡頭前）」。

Ａ１：「有時候她講的比較慢一點。

（員警Ｃ：「遲緩啦。」

）講在嘴巴裡面。

（員警Ｃ：「對啊。」

）」員警Ｃ：「好，還要問什麼？」，Ａ１：「這個人我也沒看過，我也不知道。」

，員警Ｂ問證人Ａ女祖母：「那天妳有拿柺杖打那個人對嗎？妳的狗也...。」

，Ａ１：「妳講慢一點。

那天。」

，證人Ａ女祖母：「....。

（語意模糊無法辨識）」，員警Ｂ：「妳有拿柺杖打他？」，Ａ１：「我來跟他說。

妳打他，那個人才跑走對不對？」，證人Ａ祖母：「...打他...。

對啦，有啦。」

，Ａ１：「打到那個人跑。」

，員警Ｃ：「趕那個人走。」

，Ａ１：「怎麼？」，證人Ａ祖母：「打那個人....對，走。」

，員警Ｃ：「妳拿棍子打到他走就是了？」，Ａ１：「拿她的柺杖啦。」

，員警Ｃ：「拿妳的柺杖打他，打到他跑就是了？」員警Ｂ：「時間是去年差不多靠近年底的時候？在你們山頂房子那裡？對嗎？時間是去年年底，靠近年底的時間嗎？」Ａ１：「去年年底那時候，對嗎？妳記得咱去年我們有一隻狗被人家用箭那樣射死，妳會記得嗎？」，證人Ａ祖母：「會。」

Ａ１：「差不多那個時候對嗎？是不是差不多那個時間？是不是？是不是差不多那個時間？妳記得那個狗被人用那個箭射死那時候？妳記得嗎？蛤？」，證人Ａ祖母：「有什麼辦法。

」，Ａ１：「有什麼辦法。

都死掉了有什麼辦法？」員警Ｂ：「應該這樣子就好了。

那他應該手沒辦法簽名？（Ａ１：「沒辦法。」

）員警Ｃ：「有錄影就好了啦。」

，證人Ａ祖母開始哭泣。

Ａ１：「沒關係、沒關係。

不哭、不哭。」

（勘驗結束），有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（原審卷二第一八頁至第二０頁）。

⒉依上勘驗結果顯示，證人Ａ祖母於經警命其指認被告當時，原係緊閉雙眼在床上靜養，嗣經證人Ａ１不斷呼喚並反覆表明係警察要詢問問題，始略有回應，惟其後於詢問過程中，不僅每需Ａ１一再予以復誦警方之問題而少有答覆，復數度因精神狀態不佳而無法睜開眼睛，嗣經Ａ１多次以手撐開證人Ａ女祖母眼皮，證人Ａ女祖母始勉強同意對被告之照片進行指認。

徵諸證人Ａ祖母於指認當時既有前述反應遲緩且精神不濟之情況，則其當時之精神狀態是否適宜進行犯罪嫌疑人之指認，已非無疑；

又證人Ａ祖母於前開畫面顯示時間為七分三秒時，固在Ａ１、警方之一再追問當初性侵Ａ女之人，是否即為指認照片所示之人即被告之情況下，答稱「是啦」等語，然實則證人Ａ祖母早於畫面顯示時間為五分三十八秒至五分三十九秒間，經Ａ１持指認照片詢問「是不是這個人？」時，即曾有頭部些微左右晃動之情況，此等舉動亦非不得解釋為證人Ａ祖母實已就指認照片表達「不是這個人」或「不知是否是這個人」之意，而其嗣後所為指認被告之舉動，亦不無可能係因精神不佳，卻仍屢為Ａ１撥開眼皮不准其入睡並持續為警方追問，方為求應付而於前開畫面顯示時間為七分三秒時答稱「是啦」等語，是證人Ａ祖母就被告照片之指認，是否確係基於其真意所為，恐亦有可議之處。

況觀諸前開勘驗結果，亦明顯可見警方於進行指認前，並未命證人Ａ祖母先行陳述犯罪嫌疑人之特徵，亦僅提供被告之單一照片予證人Ａ祖母進行指認，更遑論有何明確告知證人Ａ祖母該照片亦有可能不是犯罪嫌疑人之情，而依當時之狀況，亦應無不能進行列隊指認之情形，蓋至少可就外形上無重大差異之多張被指認人照片供證人Ａ祖母進行指認（如謂因證人Ａ祖母當時處於生病靜養、言語、行動均有不便之狀態，擔心其可能無法從多名被指認人中間指認出真正之犯罪嫌疑人，方才逕以被告之單一照片供證人Ａ女祖母進行指認，反可適足證實證人Ａ祖母當時之身心狀態確不適合進行指認），而警方卻仍違反上開指認之法定正當程序，逕持被告之單一照片供精神狀態不佳之證人Ａ祖母進行指認，不論其指認是否具有證據能力，然在此等狀況下，實不免令人擔憂是否警方只需隨意持任何一張與本案毫無關連之成年男子之照片供證人Ａ祖母進行指認，即有可能獲致該照片所示之人即係犯罪嫌疑人之結論，是證人Ａ祖母前開對被告指認之可信度，實際上亦極其低落而難以採認。

⒊至公訴人固仍以：證人Ａ祖母於指認過程中，尚可向員警表示曾將相片中之人毆打致逃走，並於陳述案發當時情形時悲傷而哭泣，足徵證人Ａ祖母對案發當時印象深刻且深受創傷，應無指認錯誤之可能云云。

惟證人Ａ祖母指認被告高○○之過程已有前述之瑕疵，而其向員警所敘述之案發情狀，充其量亦僅能認定係在描述案發當時其將該不明男子趕走之過程，該等陳述本身並不具識別該男子實際身分之功能。

況證人Ａ女祖母於勘驗結束前雖曾哭泣，但因是時Ａ１曾提及證人Ａ女祖母所飼養之狗被箭射死之情形，則證人Ａ女祖母究係因回想起Ａ女遭性侵之過程而傷心，抑或僅係憶及狗遭人射死之事而難過，實有未明，公訴人遽認證人Ａ祖母係因對性侵當時之狀況感到悲傷而哭泣，進而認定證人Ａ祖母對被告高○○之指認無錯誤可能云云，尚嫌速斷，不足採信。

⒋從而，證人Ａ祖母於警詢中所為對被告前開相片之指認，亦因有前述瑕疵，而不足據以證實被告確係性侵Ａ女之人。

㈣另證人Ａ１、李財發、李財永及岳丹楓雖均於原審審理中證稱知悉Ａ女遭性侵之事，然渠等均非在事發現場目擊之人，僅係自Ａ女祖母、Ａ女，甚或再經彼此相互轉述而得知Ａ女遭性侵之事及性侵者之特徵，自不足以渠等聽聞自Ａ女祖母、Ａ女或相互轉述有關性侵者特徵之傳聞，認定被告即係性侵Ａ女之人，且前開Ａ女及Ａ女祖母對被告之指認既均存有嚴重瑕疵，亦無從與證人Ａ１、李財發、李財永及岳丹楓所為有關犯罪嫌疑人特徵之證言相互印證以為補強。

六、綜上各情，公訴人雖認被告涉有對Ａ女乘機性交之犯行，然其所舉證人Ａ女、Ａ女祖母對被告之指認證述，均具有前述嚴重之瑕疵而難以盡信，而證人Ａ１、李財發、李財永及岳丹楓則均非現場目擊證人，無足憑渠等證言而認定被告即為性侵證人Ａ女之人，又除此之外，卷內復無其他積極證據足以證實被告確於證人Ａ女遭性侵當時，曾在Ａ女之上開住處或附近區域出沒，復無相關生物跡證可證被告即屬當時性侵證人Ａ女之人。

是依公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，且尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有如公訴意旨所指乘機性交犯行之程度，無從說服法院以形成被告有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指乘機性交犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，基於無罪推定之原則，仍應為被告無罪判決之諭知。

七、綜上所述，原審經審理後，依公訴人所提及現存卷內證據資料，認難以僅憑證人Ａ女、Ａ女祖母前述具有重大瑕疵難以採信之證述，以及非現場目擊證人之證人Ａ１、李財發、李財永及岳丹楓等人之證述，作為認定被告涉有起訴意旨所指乘機性交犯行之依據，被告上開乘機性交犯行，要屬不能證明，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。

況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

檢察官上訴意旨仍執其詞，認被告涉有上開乘機性交犯行，除以證人Ａ女、Ａ女祖母證詞僅有些微差距，非俱不可信，原審對於證人Ａ女、Ａ女祖母證詞證據價值判斷有違經驗法則，以及證人李財永、李財發與被告間並無怨隙，如非證人Ａ女指證歷歷，豈有無端生事之可能等情，質疑指摘原審未詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云外，並未就起訴意旨所指之犯罪事實，再提出任何積極證據予以證明。

是公訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但應符合妥速審判法第九條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日