臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,39,20140520,2

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第39號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱孝昌
選任辯護人 鄧雅茹律師
鄭至量律師
曾國龍律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院一０二年度侵訴字第二四號，中華民國一０二年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第四四三一號、一０二年度偵字第一九六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○有罪部分暨所定執行刑均撤銷。

丙○○犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑柒年陸月。

其餘上訴駁回。

事 實

一、丙○○於民國一００年十二月間，因代號0000甲000000Ａ（姓名年籍詳「妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表」，下稱甲女）至其任職之基隆市環保局清潔隊擔任臨時工而結識，二人進而交往成為男女朋友關係（並未同居）；

代號0000甲000000 女子（八十九年二月生，姓名年籍詳偵卷「真實姓名代號對照表」封套內之「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」，下稱乙女）為甲女之女。

詎丙○○明知乙女係七歲以上未滿十四歲之女子，見乙女年幼、對性觀念懵懂，竟於與甲女交往期間，利用甲女帶同其長女乙女及次女至其位於基隆市○○區○○○路○○巷○○號三樓住處時，分別對乙女為下列行為：㈠一０一年八月二十九日晚間，因隔日（八月三十日）係學校開學日，甲女認丙○○可順便開車搭載乙女上學，乃偕同乙女及小女兒夜宿丙○○住處。

同日晚間十一時許，甲女及乙女、乙女妹妹，與丙○○同睡於丙○○臥室內。

丙○○與甲女同睡一床，另將睡袋攤開鋪置於房間裡側床鋪旁靠近化妝台處之木質地板上，供乙女及乙女妹妹於睡袋上睡覺。

嗣於八月三十日凌晨某時許（零時許過後，起訴書誤為八月二十九日夜間），丙○○趁甲女睡著之際，悄然下床靠近面牆側睡之乙女身邊，並蹲於乙女大腿部位附近，趁乙女睡覺時，未經乙女同意，先以手隔著乙女所著衣褲，撫摸乙女胸部乳房及下體性器部位，再將手伸入衣褲內，撫摸乙女胸部及下體性器，乙女因感到身體遭到觸碰撫摸而察覺有異，因而醒來，發現丙○○正上下其手撫摸其身體私密部位，乙女因恐吵醒睡眠中之母親，乃輕聲出言「走開」，並以單手揮撥，試圖揮開丙○○之手。

丙○○見乙女出言及以動作表示拒絕，乃中止前開撫摸乙女胸部及下體之猥褻動作，返回床上躺臥。

然時過不久，丙○○仍難耐性慾，竟接續承前對未滿十四歲之女子強制性交之犯意，再度下床偎近乙女身旁，接續以手隔著及伸入乙女衣服內，撫摸乙女胸部及下體，並隔著乙女及其所穿衣褲，以陰莖從乙女背後磨蹭乙女臀部，乙女仍出言「走開」輕聲制止，並仍出手揮撥，表示抗拒。

詎丙○○仍不理會乙女上開抗拒之言詞及動作，而不顧乙女反對之意思，接續撫摸猥褻乙女胸部及下體，並接續基於強制性交之犯意，以手指伸入乙女內褲內，並將手指插入乙女陰道內上下抽動，以此違反乙女意願之方式，接續對乙女強制性交一次得逞（附表編號一）。

㈡丙○○於上開㈠之行為後，雖因乙女於八月三十日開學首日即將遭丙○○性侵之事告知就讀學校之輔導老師0000甲000000C（下稱丙女），並經丙女轉告校方通報基隆市政府警察局婦幼警察隊，而為警方知悉偵辦。

然因甲女仍與丙○○交往，且甲女因出借一筆款項給考領營業小客車駕駛執照之丙○○購買計程車，甲女恐丙○○事後不返還借款，並誤認乙女可能係因不想上學而藉故說謊誣攀，故仍採取迴護丙○○之態度。

丙○○另於上開犯行數個星期後（約一０一年十、十一月間），陸續購買三星廠牌智慧型手機及ＮＤＳ任天堂遊戲機，贈送予乙女，作為籠絡乙女及商請甲女、乙女至其住處拍攝虛假之一０一年八月二十九日至三十日夜晚同宿情形之手段。

丙○○利用與甲女交往而有機會接觸乙女之際，並以贈與乙女手機及遊戲機等手段，趁機表示並博取乙女好感。

一０一年十一月間之某星期二晚間，甲女再度帶同乙女及乙女妹妹，至丙○○前開住處內。

當日晚間八時至八時三十分許，丙○○以幫助乙女洗澡之理由，自行脫去衣服，下半身僅披著一條浴巾，隨著乙女之後進入浴室內，並基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，由乙女自行脫去所穿衣物後，丙○○亦卸去下半身所披之浴巾，全身赤裸，一方面不斷對乙女表示愛意，要求乙女作其女友，並與乙女接吻，進而要求乙女與其「舌吻」，且於乙女不反對之情形下，由乙女額頭、臉頰、嘴唇往下親吻至頸部、胸部，並於不違反乙女意願之情形下，以手撫摸乙女胸部及下體，再持乙女之雙手磨搓自己陰莖以自慰，嗣接續以手指插入乙女陰道內上下抽動，並自行蹲下，伸舌舔舐採取立姿之乙女下體陰部，隨之再將舌頭伸進乙女陰道內，前後歷時約二十分鐘後，丙○○始自行離開浴室，而以此方式與乙女性交得逞（附表編號二）。

㈢一０二年二月十九日晚間，甲女再度帶同乙女及乙女妹妹，至丙○○前開住處內。

當日晚間八時至八時三十分許，丙○○又基於與未滿十四歲之女子為性交行為之犯意，利用乙女當日至其住處浴室洗澡之機會，在住處浴室內，於不違反乙女意願之情形，以同上方式，與乙女親吻並用手撫摸乙女胸部及下體，再藉由乙女之手磨搓自己陰莖，並接續以手指插入乙女陰道內上下抽動，且蹲於乙女下方，伸舌舔舐站立之乙女下體陰部，嗣再將舌頭伸進乙女陰道內，前後歷時約二十分鐘，而以此方式與乙女性交得逞（附表編號三）。

㈣丙○○對乙女為上開犯罪事實㈠之強制性交犯行後，乙女於一０一年八月三十日上午開學到校時，即向就讀學校之輔導老師丙女哭訴，丙女得悉後，乃通知校方及基隆市政府社會處派社工到校，並上線通報基隆市政府警察局婦幼警察隊偵辦。

嗣經基隆市政府警察局婦幼警察隊將丙○○所涉上開犯罪事實㈠之犯行移送基隆地方法院檢察署檢察官偵辦後，該署檢察官偵辦期間，因甲女及乙女仍與丙○○互有往來，而有所迴護。

嗣於一０二年四月間，甲女正式與丙○○決裂，乙女乃於該署檢察官偵查訊問時，復陳述丙○○前開犯罪事實㈡、㈢之犯行，經員警及檢察官偵辦，查悉上情。

二、案經甲女訴由基隆市政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、供述證據：㈠告訴人甲女於一０一年九月六日及一０一年十月十七日警詢之證述：按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第一百五十九條之二規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。

至所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（參最高法院九十六年度台上字第五九七九號）。

經審酌本案告訴人甲女於一０一年九月六日及十月十七日警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，經被告之選任辯護人於本院表示無證據能力，而甲女於該二次警詢所述與在審判中所述明顯不符，然甲女於該二次警詢所述並不具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認甲女該二次警詢所述不具證據能力。

㈡告訴人甲女於一０二年四月十日警詢證述及被害人乙女警詢證述：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二定有明文；

又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。

另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（參最高法院九十六年度台上字第四三六五號、第五九七九號、一００年度台上字第五一三二號、第五七九六號判決意旨）。

是其不符部分若屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，也僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成之外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據（參最高法院九十四年度台上字第二五０七號、九十五年度台上字第二五一五號判決意旨）。

本件告訴人甲女於一０二年四月十日警詢，就有關被告恐嚇部分、被告與乙女一起洗澡之次數、其親見被告與乙女一起進出浴室次數等情節之敘述，與審理時所述不符；

被害人乙女於警詢（一０一年九月六日、九月十三日筆錄）時，未能提及嗣後於一０一年十一月及一０二年二月十九日發生之至被告家中浴室洗澡一節；

另就一０一年八月三十日凌晨部分事實，於警詢時有描述當時伊與被告之穿著，及被告曾企圖拉伊手去碰被告陰莖，遭伊甩手抗拒之情，另就至被告家中次數、在被告臥室內之細節，於警詢時描述較為詳盡，審理時或稱「忘記了」，或稱「很像有」，與警詢時所述情節略有不同且為簡略，甚且未為始末連續陳述。

本院認告訴人甲女於一０二年四月十日警詢所述，被害人乙女於警詢時所述一０一年八月三十日之事實，距案發日較近，記憶較清晰，本件復查無各該次警詢時有何違法取證之情事，且未據被告及辯護人就甲女該次警詢及乙女警詢陳述是否有「不具較可信之特別情況」（僅說明其等所述均係審判外陳述且未經行使反對詰問，及甲女多次說法反覆不一等情形），依警詢當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀，是本院認告訴人甲女於一０二年四月十日警詢所述及被害人乙女於警詢時所述，均具有證據能力。

㈢告訴人甲女偵查中之證述：⒈按刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

惟倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（參最高法院九十四年度台上字第二五０七號、九十五年度台上字第二五一五號判決意旨）。

另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，本條項規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（參刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由、最高法院九十六年度台上字第五六七三號判決意旨）。

⒉本件告訴人甲女於偵查中之陳述，已依法具結，且無顯不可信之情況，又經於審理時，到庭接受對質詰問，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定及上開說明，自認告訴人甲女於偵查中所為證述，具有證據能力。

⒊又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。

然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（參最高法院一０二年度台上字第一六四三號判決意旨）；

蓋證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述固屬傳聞證據，原則上無證據能力。

然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之後，該原始陳述人於陳述案發經過當時之衣著、外貌、神態、情緒反應等狀況一併證述，則就證人所親自目睹見聞原始陳述人當時外貌神態、舉止反應及精神狀況部分，既係本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，應非傳聞證據（參最高法院九十六年度台上字第二二七七號判決意旨）。

本件告訴人甲女於偵查中證述被告向其請託並坦承有以手及嘴性侵乙女下體、其親自見聞被告於乙女二次至被告住處洗澡時進去浴室，並聽見二人在浴室談話等情，及其見聞被告贈送手機及遊戲機予乙女等情況，係其親聞親見，揆諸上開說明，甲女此部分之證詞並非輾轉聽聞自乙女，認亦具證據能力。

㈣被害人乙女偵查中證述：按刑事訴訟法第一百八十六條規定：「證人應命具結。

但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。

二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。

證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。

本件被害人乙女於偵查中檢察官訊問時，因未滿十六歲（乙女迄至本院審理時猶未滿十六歲），依前揭規定，自毋庸具結，而其證言未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，況被害人乙女於原審審理時，亦已到庭接受被告及辯護人之對質詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認被害人乙女於偵查中所為之證述，自具有證據能力。

㈤次按性侵害犯罪防治法第十條第一項規定「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」；

同條第三項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第十一條第一項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決意旨）。

本件偵查卷內「真實姓名代號對照表封套」編號39甲8之長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見外放彌封袋內），為依性侵害犯罪防治法第十條第一項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外。

且該文書經本院提示予被告及其選任辯護人、檢察官，均表示無意見而同意作為證據，是該文書業經合法調查，自具有證據能力。

二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（參最高法院九十七年度台上字第一四０一號、第六一五三號判決意旨）。

本件現場照片（見原審卷一第五一至五五頁反面）、現場平面圖（見原審卷一第五六頁）、被告贈與乙女之手機及遊戲機照片（見偵字第一九六六號卷第二五至二七頁），被告及其選任辯護人、檢察官於原審審判程序均表示無意見而同意作為證據，本院審酌該等照片係承辦警員根據現場及實物實況所製作拍攝，並無偽、變造或剪接等情形，上開證據均查無不可信之情況，與本案犯罪事實復具有關聯性，復經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。

三、本件認定事實所引用之卷內其餘供述證據及卷證資料（包含被告傳送予甲女手機之簡訊翻拍照片【見偵字第四四三一號卷一第八二至一０七頁】、個案輔導紀錄及輔導會議紀錄、個案諮商紀錄表等），查無違反法定程序取得之情，均與本案待證事項具有自然之關連性，又公訴人、被告及辯護人對於上開證據亦表示不爭執證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，應具有證據能力。

貳、實體事項甲、有罪部分

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承前與甲女為男女朋友關係，二人自一００年十二月間認識交往，且知悉乙女於一０一年間，是國小五年級學童，並知悉乙女為八十九年次，為未滿十四歲之女子，及坦承對乙女為附表編號三猥褻之犯行，惟就附表編號一、二部分辯稱：附表編號一部分，我確實有下床猥褻乙女，但沒有做侵入性的性侵；

附表編號二部分，八月之後她們沒有來家裡住、有來家裡吃飯，沒有在家裡洗澡，事後她們來過家裡二、三次，約十二月份左右，是媽媽來家裡吃飯，沒有帶女兒來，八月二十九日之後乙女就沒有來過云云（詳本院卷第一三六至一三七、二０一、二０二頁）。

經查：㈠被告與甲女為男女朋友關係，二人並未同居，被害人乙女於被害時，為年約十二歲之國小學童，被告知悉被害人為未滿十四歲之人，業據被告自承（詳原審卷一第四一頁），並經被害人乙女、告訴人甲女證述在卷（詳原審卷一第一七二頁，偵字第四四三一號卷第九頁反面至一０頁反面、七二至七六頁反面、一二七至一二九頁），且有卷附「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」可憑（見偵字第一九六六號卷第四四頁彌封袋內）。

是被告明知被害人為七歲以上未滿十四歲之女子，首堪確認。

㈡被害人乙女就⒈一０一年八月三十日凌晨所發生之經過：於案發後未久之一０一年九月六日警詢時證稱：「…媽媽跟叔叔睡床上，我跟妹妹睡在地板，我跟妹妹睡在同一個睡袋內，我們把睡袋攤開來當作墊被睡在上面，我是靠牆睡，妹妹靠床睡，叔叔睡的位置靠近門…當晚睡覺時叔叔上半身穿無袖汗衫，下半身穿三角褲，我當天睡覺時是穿無袖上衣和七分褲，我們大概是在晚上十二點左右進房睡覺的，我不知道時間經過多久，在我們都睡著後，叔叔他就爬起來了，我會知道他起來是因為他先碰我，叔叔他亂摸我的胸部和下體，我說的下體就是女生上廁所尿尿的地方，叔叔他有伸進去我的衣服內直接摸我的胸部跟尿尿的地方，叔叔在亂摸我的時候，我有跟他說『走開』，但是我不敢講的很大聲，因為我怕會吵醒媽媽，而且我有用一隻手試圖要揮開他的手，之後叔叔有回去躺好，但過一陣子他又爬起來走到我旁邊，我知道他走到我旁邊是因為我在半夢半醒中有看到，叔叔在我旁邊蹲下，他蹲在我跟妹妹睡覺的位置中間，他蹲在我的前方，叔叔他又用兩隻手亂摸我的胸部跟尿尿的地方，我一樣叫他『走開』，我也是用手試圖要推開他，之後叔叔用一根手指插入我尿尿的地方，我跟他說『走開』之後我就翻身趴睡，不要讓叔叔再繼續碰我，之後叔叔有把手指抽離，我還有用腳踢叔叔大腿附近的地方，我踢他之後叔叔就沒有再來亂摸我」等語（詳偵字第四四三一號卷一第九頁反面至一０頁）。

於一０二年四月十一日偵查中陳述：「（叔叔）事實上有把手指伸進我尿尿的地方，就是他把一根手指頭伸出來、再伸進去、再抽出來再伸進去、來來回回很多次」…「叔叔半夜爬起來，躺在我旁邊就摸我上半身，就是胸部和下半身尿尿的地方。

叔叔是隔著衣服摸，我把他推開，他就跑去睡，後來又爬起來，先用他下半身摩擦我屁股，後來就把他的中指放在我尿尿的地方，來回抽動」等語（詳偵字第四四三一號卷一第七四頁反面至七五頁）。

於原審審理時證稱：一０一年八月三十日開學前一天晚上，伊跟媽媽、妹妹到被告家，伊跟妹妹睡在地上，半夜時被告以手指放在伊「那邊」，因為伊感覺到下面尿尿的地方很痛，所以醒來，被告蹲在伊大腿那邊，用手指伸入伊內褲及尿尿的地方，還伸進伊上半身衣服裡面摸胸部，伊沒有呼救或叫媽媽，只有把被告推開，後來被告跑去睡覺，沒多久又爬起來，作與先前重複的事情，就是用手指頭摸伊下面尿尿的地方，被告手指有插進去伊尿尿的地方，也有再碰伊胸部，伊確定被告當時有用手，伊也有說走開及用手推被告，伊有感覺被告手指確實有伸進去，但不會很深等語（詳原審卷一第一七二頁反面至一九０頁）。

⒉就一０一年十一月間之某星期二晚間及一０二年二月十九日部分，證稱：上次（一０一年八月三十日事實發生）報警後，伊跟媽媽、妹妹又去被告家過夜三次，（事發後）第一次到被告家裡時，伊在浴缸洗澡，被告就跟著進浴室，說要幫伊洗，伊自己脫衣服，被告幫忙開水龍頭，被告把他下半身的浴巾拿掉，被告沒有穿內褲，然後被告要伊幫他用手上下抓被告陰莖，然後被告幫伊抹沐浴乳，洗伊胸部和下半身，被告有把手在伊尿尿地方摸，手指有來回一直摩擦伊尿尿的地方，伊感覺被告的手有進去伊尿尿的地方一點點，後來被告就自己出去。

在浴室那一次被告舔伊那邊，還一直強吻伊，伊站著，被告蹲下舔伊下體，伊當時全身赤裸，被告舌頭有伸進去伊尿尿的地方，被告還說這樣不算鴛鴦浴，還一直問伊要不要跟被告在一起，並說不回答就是要（詳偵字第四四三一號卷一第七二至七三、七五頁反面至七六頁）；

報警後去被告家洗澡，其中有二次被告跟著伊進去，第一次伊先進廁所要洗澡，伊把衣服脫掉後，被告跟著進來，被告一直說要幫伊洗澡，並一直問問題，一直問伊要不要當被告的女朋友。

被告當時是包一條浴巾跑進來，進來後把浴巾脫掉，要伊摸他尿尿的地方，還問伊要不要舔他那邊，被告拉著伊的手上下搓動，後來被告就面對面的抱住伊，然後被告就亂親，親伊的額頭、臉頰、嘴唇、脖子、胸部，慢慢下來，還有伊尿尿的地方，並且把舌頭放進伊尿尿的地方，被告還一邊吻一邊用手摸伊胸部，被告也有用手摸伊尿尿的地方，也有用手插進去尿尿的地方，有插進去又抽出，一直動來動去，後來被告就自己把身體沖一下就出去等語（詳偵字第四四三一號卷二第二至三頁）。

於原審審理時證稱：去被告家裡洗澡大概一、兩次，伊要洗澡，被告跟在後面，假裝要幫伊洗澡，就用手摸伊上半身及舔伊下半身，並用手指插進伊尿尿的地方，另外要伊用手握住被告尿尿的地方搓，後來被告蹲著，用舌頭碰伊尿尿的地方，也有伸進去，大概一半等語（詳原審卷一第一七九頁反面至一八六頁反面、一九０頁反面至一九五頁反面）。

是被害人乙女就一０一年八月二十九日夜間至三十日凌晨該次（犯罪事實㈠），除伊係「仰躺」、「側躺」，被告係「蹲著」或「躺在伊身旁」之枝節，於警詢及偵查中所述稍有不同外，其餘過程前後所述大致相同，且能清楚證述發生時間、位置、方式，及一再強調伊有出聲「走開」之言語及以手揮撥被告之動作，被告有短暫回床上後又再次對伊行之；

而被害人乙女於警詢、偵訊、原審審理時，就犯罪事實㈠部分之陳述，與其向學校輔導老師丙女及心理諮商師簡○人陳述之情節亦相去不遠，此據證人丙女及簡○人到庭證述無誤（詳原審卷一第一六一頁反面至一七一頁反面，卷二第八至一七頁反面），並有輔導紀錄、個案諮商紀錄表附卷可參（見原審卷一第二三九頁袋內及外放彌封袋內）。

而前開案發後，被害人乙女復於其母甲女帶領下，二度至被告住處洗澡，被告均尾隨進入，被告在浴室內二次所為等情狀，亦據被害人乙女於一０二年四月十一日及四月十八日證述在卷（詳偵字第四四三一號卷一第七二至七六頁反面，卷二第二至四頁反面），被害人於本案三次事實發生時，雖已年滿十二歲，且因被害人乙女之家庭及成長環境（曾遭表哥性侵、乙女在被告家中看過Ａ片等），對「性」方面非全然無知，然觀被害人所述之主要情節，過程大致相同，並無不合常理或甚為歧異之明顯瑕疵存在，本件若非其自己親身經歷之事，自無可能一再清楚描述當時案發經過之主要輪廓。

是被害人乙女所述，尚無矛盾、不合情理之處。

㈢再告訴人甲女於一０二年四月十日警詢陳述：丙○○叫伊與乙女去他家錄假證據的時候，伊母女三人有再去三至四次，其中有二次被告有叫乙女去洗澡，之後丙○○就跟乙女進去大約有二十分鐘左右才出來；

第一次丙○○跟著乙女進去，第二次伊有問丙○○跟進去作何事？丙○○對伊說他進去浴室是教乙女如何洗澡及如何做人，要乙女把他當作性幻想的對象，叫乙女學Ａ片的樣子，丙○○有表示說他有徵求乙女的意見，乙女沒反抗就表示乙女願意。

後來伊有問乙女，乙女說被告進浴室後，有幫乙女沖水，然後就親乙女胸部及以嘴親乙女下體。

…這二次是他來作完筆錄之後做的，第一次是一０一年十一月某一天的星期二，因為隔天星期三他放假，第二次是一０二年二月十九日左右當天是星期二，因為三月一日我有傳簡訊給他說：「你都在騙我，你不是說不會動QQ（即乙女）嗎？？為什麼？」等語（詳偵字第四四三一號卷一第七八頁反面至七九頁反面）；

其於偵查時陳述：後來丙○○叫我帶小孩去他家睡，我應他的要求，我還有帶二個小孩去他家睡，大概三、四次等語（詳偵字第四四三一號卷一第六九頁）…後來有再去丙○○家三、四次…他叫乙女去浴室洗澡，他尾隨進去，第一次我沒有問他們說他們去幹嘛，但是我回去有問乙女：你們兩個去浴室幹嘛，乙女說丙○○都是用水幫她沖一沖，再舔她的胸部和下體，還叫她把他當作是性幻想的人。

第一次和第二次都是這樣，那三、四次我們都是隔很久才去的。

…（問：丙○○跑去浴室你都有看到嗎？）第一次丙○○進去我有看到，第二次我以為他進去房間，結果很久了沒有看到他的人，我才發現丙○○和乙女在浴室，兩個人在講話，後來丙○○先出來，乙女在裡面，然後丙○○也沒有對我坦承，是我回家問我女兒乙女，乙女說叔叔也是跟第一次一樣幫她沖水、舔她的胸部跟下體，還叫她摸丙○○的生殖器官，我回去覺得丙○○怎麼那麼惡劣，一次一次騙我，我之後就不理他，後來我問丙○○說：你不是答應過我不要動「QQ」（即乙女）為何還動？丙○○說他是有得到乙女的同意。

（問：發生浴室的事第一次是何時？）他每次叫我們去他家拍攝都是星期二的晚上，應該是一０一年十一月某一個星期二的晚上。

（問：…丙○○跟著乙女進去浴室時，你都有親眼看到？）第一次有看到，第二次發現時，丙○○已經跟乙女在浴室。

我後來有問丙○○，他說他完全都是有問過乙女，他說他只是要讓她有性幻想的對象，他有說他有對乙女舔胸部還有下體等語（詳偵字第四四三一號卷一第一二七頁反面至一二九頁）；

其於原審審理時證稱：一０一年八月三十日過後，有看過被告三次去浴室，其中一次被告說他進去拿東西，伊有看到一次是被告與伊女兒乙女一起從浴室出來，被告圍浴巾，伊女兒還在穿衣服，伊問過被告，被告有承認在浴室內摸伊女兒胸部及下體，但說是伊女兒自願的等語（詳原審卷一第二０二至二二０頁）。

經比對卷內被告與甲女間手機簡訊往來紀錄，甲女於一０二年三月一日傳送予被告手機之簡訊內容：「你都在騙我？你不是說不要在動QQ嗎？？為什麼」（見偵字第四四三一號卷一第九五頁下方翻拍照片），與被告於一０二年三月七日傳送予甲女之簡訊內容：「當初是妳叫她和我們在一起，若不是這樣我也不會如此，後來我真的下定決心不碰了，只是想讓她有一個幻想的東西，而且我是經過她同意才做的，不信妳可問他，我如此這般對妳，難道妳不知道嗎？…」（見偵字第四四三一號卷一第九九頁上方照片），與告訴人甲女所述：伊第二次發現被告跟著乙女進浴室，嗣後詢問乙女，發現被告再度於浴室內對乙女為與第一次相同之性侵害犯行時，乃傳送簡訊質問被告，被告坦承然辯稱係乙女同意等語（詳偵字第四四三一號卷一第一二七頁反面，原審卷一第二一四頁反面至二一五頁反面），互為吻合。

又被告起初亦不否認有二次進入浴室之行為，僅辯稱該二次，是「幫忙」乙女「洗澡」，並無任何猥褻或性交犯行，除被告於一０二年六月十一日及一０二年九月十日原審二次準備程序中均不否認外（詳原審卷一第四一、一四九頁），並有被告於一０二年六月十一日原審準備程序後所提出自書之刑事準備程序狀可參（詳原審卷一第六一頁第十至十二行），以被告對起訴書內容及卷內筆錄字斟句酌、逐行檢視鑽研之程度（參被告所提自書之一０二年七月十五日刑事答辯狀，原審卷一第八０－二至八０－三頁），可認乙女在被告住處有洗澡二次之事實，且被告確有二次於乙女洗澡時進入浴室之事實。

是被告於本院審理時辯稱：八月二十九日之後乙女就沒有來過云云（詳本院卷第一三七頁），堪認屬臨訟飾卸之詞而無法採信。

㈣又被告於一０一年八月三十日凌晨在伊住處房間內，有以手指侵入乙女下體之行為，除業據乙女於警、偵訊及原審審理時證述無誤外，被告為該次犯行後，業據被害人乙女於當日上午上學時即刻告知學校老師，並由老師、社工、女警陪同帶至醫院驗傷。

而乙女當時受有「右側小陰唇內側破皮紅腫」之傷害，此有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙附卷足憑（見外放彌封袋內證物編號39甲8）；

足以佐證被害人乙女所述非虛。

至被告指稱被害人乙女前曾遭性侵，被害人自述先前曾遭性侵發生過十餘次性行為，所以該「陰唇內側破皮紅腫」之傷勢是否為以前遭性侵所造成云云（詳原審卷一第六十二頁第二至七行）；

被告之選任辯護人則為被告辯稱：本件被害人雖受有「右側小陰唇內側破皮紅腫」之傷，惟該次驗傷結果，被害人「處女膜完整」，足認被告所辯僅有撫摸被害人胸部及下體之猥褻行為，而無以手指插入之性交行為，且依臺灣新北地方法院一０一年度侵訴字第一五二號判決內容，該案專業醫師意見，年幼之女童，如果有被以手指頭侵入，處女膜會破掉流血，本件被害人乙女之處女膜既然完整，自可證被告並無侵入行為，僅有猥褻犯行云云（詳本院卷第四一頁刑事上訴理由狀）。

惟被害人乙女雖證稱被告於一０一年八月三十日凌晨有以手指插入其下體尿尿的地方為性交，並證稱被告違反其意願，然從未證稱被告有以強抓、硬拉或施以任何暴力性之行為方式為之，且被害人形容被告該次以手指插入其下體性器官「不會很深」，「感覺進去一半」（詳原審卷一第一八九頁）；

是依被害人乙女所述經過，被告手指插入所造成之影響，本即輕微；

況如以性器或手指等類此之物插入陰道，並不一定會造成處女膜外觀受損，蓋以各人身體狀況及性行為之方式、頻率、時間長短、性器插入深淺程度等情狀，均會影響傷痕顯現之跡象，亦即被害人陰道遭插入之深淺度、插入之力道（行為人施力之輕重）、被害人體質、外物之硬度等等，均有影響，又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或身體其他部位之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問；

另兼以比對被害人於國小三、四年級時（約本案發生前一、二年），已有遭其母前男友（為其母姊夫即其姨丈）之子（即其表哥）性侵十次左右之情事（詳偵字第四四三一號卷一第一０頁反面），而迄今其處女膜仍完整（乙女遭表哥性侵之案件，曾造成陰道撕裂傷之傷害，此有心理諮商師簡○人製作之一０一年三月三十日（本案發生前）個案諮商紀錄表附卷足考（見外放彌封卷袋內第一七、一八頁），更足證以性器或身體其他部位侵入女性下體，不一定會造成處女膜外傷或撕裂傷等傷痕，尤以各人身體健康、體質、癒合情況本即有別等情，自無法以被害人乙女受性侵當日之處女膜驗傷結果，並無外傷或撕裂傷等傷痕，資為被告並無以手指插入被害人陰道之有利認定。

且被害人乙女此次於一０一年八月三十日遭被告以手指侵入性侵之犯行，距前一次遭其表哥性侵之時日，已相隔一、二年，更足證被害人乙女所受陰唇紅腫破皮之新傷，與被害人乙女前次所受性侵犯行無涉。

是被告辯稱被害人陰部所受傷勢，是否與前次遭被害人乙女表哥性侵有關，容屬無據。

而被害人乙女證述因當時被告以手指插入其下面尿尿的地方，所以其下面「尿尿的地方」感覺很痛（詳原審卷一第一七三頁反面至一七四、一九０頁），佐以被害人乙女「右側小陰唇內側破皮紅腫」之傷勢，互相符合，可證被害人乙女所述被告於一０一年八月三十日有以手指插入其下體陰道之行為，確屬真實且並未誣攀。

至辯護人前所援引臺灣新北地方法院一０一年度侵訴字第一五二號判決，與本件被告犯行之情形不同（該案被害人年僅五歲至為年幼〈詳本院卷第八八頁〉），本件被害人乙女於被害時已滿十二歲，年歲雖輕，然究非如五歲之稚齡孩童；

且該案被害人傷勢為「左側小陰唇『微紅』」，僅紅紅的，並無腫脹或破皮（詳本院卷第八九、九０頁），然本件被害人之小陰唇，不僅「紅」且「腫」，尚有「破皮」情形，均顯不相同，自無從比附援引於案情不同之本案，併予敘明。

另被告所為第二、三次犯行（犯罪事實㈡、㈢），亦據被害人乙女證述綦詳，且乙女並無誣陷被告之動機與必要（尤以該二次犯行前，被告已積極示好，並已致贈手機及遊戲機予乙女），而乙女所供與甲女所述之情大致吻合，是可證被告有三次性交之犯行無疑。

㈤被告就一０一年八月三十日之犯行（犯罪事實㈠），係違反乙女之意願：⒈被告於一０一年八月三十日凌晨，違背乙女明示反對之意願，強制對乙女性交得逞一情，業據被害人乙女於一０一年九月六日及九月十三日警詢、一０二年四月十一日偵訊、原審一０二年十月三日證述明確（詳偵字第四四三一號卷一第一０、一一、一六頁正反面、七四頁反面至七五頁，原審卷一第一七四至一七七、一八四、一八六頁反面至一九０頁）；

乙女證稱：「…我們大概是在晚上十二點左右進房睡覺的，我不知道時間經過多久，在我們都睡著後，叔叔他就爬起來了，我會知道他起來是因為他先碰我，叔叔他亂摸我的胸部和下體，…叔叔他有伸進去我的衣服內直接摸我的胸部跟尿尿的地方，叔叔在亂摸我的時候，我有跟他說『走開』，但是我不敢講的很大聲，因為我怕會吵醒媽媽，而且我有用一隻手試圖要揮開他的手，…過一陣子他又爬起來走到我旁邊，我知道他走到我旁邊是因為我在半夢半醒中有看到，叔叔在我旁邊蹲下，…又用兩隻手亂摸我的胸部跟尿尿的地方，我一樣叫他『走開』，我也是用手試圖要推開他，之後叔叔用一根手指插入我尿尿的地方，我跟他說『走開』之後我就翻身趴睡，不要讓叔叔再繼續碰我，之後叔叔有把手指抽離，…我踢他之後叔叔就沒有再來亂摸我」；

「叔叔他蹲在我的旁邊時有跟我說：『快點，摸一下就好』，之後他有拉我的手要我碰他尿尿的地方，但我有一直甩手抗拒，所以我沒有碰到他尿尿的地方」；

「（問：媽媽的男性友人在一０一年八月二十九日晚間徒手亂摸妳的身體及以手指性侵妳的陰道時，妳當時是否清楚他在對妳做這些事？）我很清楚」；

「叔叔半夜爬起來，躺在我旁邊就摸我上半身，就是胸部和下半身尿尿的地方。

叔叔是隔著衣服摸，我把他推開，他就跑去睡，後來又爬起來，先用他下半身摩擦我屁股，後來就把他的中指放在我尿尿的地方，來回抽動」；

且證稱：伊因為感覺那邊（下面尿尿的地方）很痛，所以醒來發現…發現之後就用手把被告推開，伊沒有呼救，但有叫被告走開等語。

是依被害人乙女所述，被告趁伊睡覺時，用手撫摸伊胸部及下體，伊隨即醒來，所以被告之舉動，被害人乙女均能詳述，且被害人乙女多次明確證稱當時有出言輕喝「走開」，並有以手揮撥被告之手，觀被害人乙女於警詢、偵訊及原審審理時所述被告違反伊意願，及伊有表示反對之言語及動作之過程，前後並無甚大歧異；

雖就當時伊係「仰躺」或「側躺」、被告是「蹲著」或「躺在伊身邊」、被告是以「手指」或「中指」插入伊陰道等枝微細節，偶有不一，然當時伊意識清楚，且能明確辨認被告所做所為，及當時伊所採取之反對表示，被告係違反伊意願等情均證述一致，足證乙女並未虛捏；

是被害人乙女當時意識甚為清楚，並非處於熟睡致不知或不能察覺，或無法抗拒被告所為之情狀，已灼然明確。

⒉再被告為卸免較重之「性交」犯行，曾於原審辯稱：其因為脊椎受傷，陰莖無法正常勃起，需要靠其他的方式來刺激勃起，所以回床上以後又再度下床去撫摸乙女，其想要把手指伸入乙女的內褲，乙女就把他的手扯出來等語（詳原審卷一第一四八頁），益徵被害人乙女於一０一年八月三十日當時之意識清楚，並非睡至不省人事。

⒊按刑法第二百二十五條之乘機性交或猥褻罪，係規範利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，於被害人完全喪失性自主決定能力而不能或不知抗拒之情況下所為之乘機性交行為；

所謂「相類」之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、「酣眠」、泥醉等相類似之情形，致「無同意性交之理解」，或「無抗拒性交之能力」者而言（參最高法院七十三年度台上字第二五二六號、九十六年度台上字第四三七六號判決意旨）。

次按刑法之強制性交或猥褻罪與第二百二十五條之乘機性交或猥褻罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人是否已達「不知」或「不能」抗拒之情形及其情形是否為行為人所故意造成，為其判別之標準（詳最高法院七十一年台上字第一五六二號判例意旨）。

本件被害人乙女明確證述被告將手指插入其陰道內並抽動，是被告已將其手指進入被害人之性器內，而合於刑法第十條第五項第二款所稱之「性交」行為無疑。

另辯護人為被告辯護稱被告於一０一年八月三十日係乘被害人「熟睡」之際，乘機猥褻得逞，因認被告係涉犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪（詳本院卷第三七頁）。

然本件被害人乙女雖於被告初動手撫摸時，係於睡眠狀態，然旋即察覺被告動作而醒來，且意識始終清楚，甚且出聲表示反對及動手推拒揮開被告之手，而有明確表示制止等言行，且能明辨案發當時之人事及經過，足證被害人乙女當時仍具有性自主決定能力；

且被告復於被害人乙女明確表示不願意之際，仍不顧被害人乙女反對之意思表示而違反被害人之意願，是被告所為，自難認該當於上開刑法第二百二十五條「乘機」性交或猥褻罪之構成要件。

㈥被告就一０一年十一月間及一０二年二月十九日之犯行（犯罪事實㈡、㈢，並未違反乙女之意願：⒈按刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交、猥褻之行為者，為構成要件（同法第二百二十二條、第二百二十四條之一之加重規定，亦同）。

所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。

其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符。

若僅利用未滿十四歲之男女或十四歲以上未滿十六歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交、猥褻，實際上並未實行強暴、脅迫等行為或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡分別成立同法第二百二十七條第一、二項或第三、四項之罪，尚難論以該罪（參最高法院九十九年度台上字第二四九０號、九十七年度台上字第四七０五號判決意旨）。

至是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。

否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（參最高法院九十七年度台上字第四五八九號判決）。

⒉被告辯稱一０二年二月十九日幫乙女洗澡時，未用手強拉乙女的手摸自己的陰莖，乙女算是「半推半就」等語。

而被害人乙女於偵查中證稱：「在浴室那一次叔叔舔我那邊，還一直強吻我，一直逼我和他舌吻…我站著，叔叔蹲下一直舔我下體，我當時全身脫光光…他一直跟我說我們這樣不算鴛鴦浴，還一直問我要不要跟他在一起，就一直問，一直問，他說不回答就是要…我沒有回答，他就一直問，並強迫我跟他在一起」（詳偵字第四四三一號卷一第七五頁反面至七六頁）；

「我先進廁所要洗澡，叔叔跟著我進去，叔叔一直說要幫我洗，…當時媽媽在客廳，媽媽有看到他跑進廁所沒出去。

叔叔進廁所後一直問問題，一直問我要不要當他女朋友。

我自己把衣服脫掉後，叔叔沒多久就跑進來，就一直說要幫我洗澡，我把他推開，他就一直擠進來。

叔叔當時是包一條浴巾跑進來，他把浴巾脫掉，他叫我摸他尿尿的地方，還問我要不要舔他那邊，我說不要，…他拉著我的手上下搓動，並要我幫他洗那邊，我說不要，他就面對面的抱我，然後他就亂親，親我的額頭、臉頰、嘴唇、脖子、胸部，慢慢下來，還有我尿尿的地方，並且把舌頭放進去我尿尿的地方，他還一邊吻一邊用手摸我胸部，他也有用手摸我尿尿的地方，也有用手插進去尿尿的地方，有插進去又抽出，一直動來動去，他就自己把身體沖一下就出去」（詳偵字第四四三一號卷二第二頁反面至三頁）；

其於原審審理時證稱：被告在伊兩次洗澡時，都有將手指頭放進伊尿尿的地方，也有用舌頭伸入伊尿尿的地方大概一半，當時被告是蹲著、伊站著等語（詳原審卷一第一八０、一八二頁正反面）。

是被害人乙女既稱伊母親甲女有看到被告跟伊進入浴室內，而被告在浴室對伊為前開犯行時，伊並未呼救，亦未將被告的手推開，且於被告要求詢問要伊作被告之女友，並稱不回答即表示答應時，亦證稱伊並未回答或明示拒絕等語，以被害人乙女於案發時已年滿十二歲，非全然不明事理；

又比對被害人乙女陳述一０一年八月三十日遭被告性侵之該次經過，被害人乙女可明確表示出自己「不願意」之意願（出言「走開」且以手「揮開」被告之手）；

而本件二次浴室洗澡之過程，其母親在浴室外之客廳，尚且有一次目睹被告進入浴室，被害人乙女於該二次在浴室時，竟未為任何呼救、或表示反對、抗拒之言行，尚難認被告該二次所為，係出於強制而違反被害人乙女之意願。

⒊再參以告訴人甲女於警詢證述：丙○○叫我們去他家錄假證據的時候，我們母女三人有去三至四次，其中有二次他有叫乙女去洗澡，之後他就跟進去大約有二十分鐘左右才出來」；

「當時丙○○說教乙女如何洗澡及教她如何做人，叫乙女把他當性幻想的對象，叫她學Ａ片的樣子…他說有徵求乙女的意見，他說她沒反抗就表示她願意這樣做。

…第一次的時候我知道他叫乙女洗澡，他進去我也知道。

（問：你知道為何不制止丙○○進去？）丙○○堅持說要進去幫她洗會比較乾淨，因為我已經進去他家了」等語（詳偵字第四四三一號卷一第七八頁反面至七九頁）；

其於偵查中證述：他叫乙女去浴室洗澡，他尾隨進去，第一次我沒有問他們說他們去幹嘛，但是我回去有問乙女：你們兩個去浴室幹嘛，乙女說丙○○都是用水幫她沖一沖，再舔她的胸部和下體，還叫她把他當作是性幻想的人。

第一次和第二次都是這樣…（問：丙○○跑去浴室你都有看到嗎？）第一次丙○○有進去我有看到，第二次我以為他進去房間，結果很久了沒有看到他的人，我才發現丙○○和乙女在浴室，兩個人在講話，後來丙○○先出來，乙女在裡面，然後丙○○也沒有對我坦承，是我回家問我女兒乙女，乙女說叔叔也是跟第一次一樣幫她沖水、舔她的胸部跟下體，還叫她摸丙○○的生殖器官…後來我問丙○○說：你不是答應過我不要動「QQ」（即乙女）為何還動？丙○○說他是有得到乙女的同意（詳偵字第四四三一號卷一第一二七頁反面至一二八頁）。

是依告訴人甲女所述，亦未見被告在浴室所為犯罪事實㈡、㈢之犯行，乙女有何呼救或拒絕之反對意思。

佐以甲女所提出，被告於一０二年三月七日傳送之簡訊內容「當初是妳叫她和我們在一起，若不是這樣我也不會如此，後來我真的下定決心不碰了，只是想讓她有一個幻想的東西，而且我是經過她同意才做的，不信妳可問他…」（見偵字第四四三一號卷一第九九頁上方照片），與告訴人甲女所述情形相符，是認被告所為犯罪事實㈡、㈢之犯行，尚無證據證明係違反乙女之意願所為。

⒋又告訴人甲女證稱被告有贈送手機及遊戲機給乙女，而被告贈送前開手機、遊戲機給乙女時，有跟乙女說要乙女作被告的小女朋友等語（詳原審卷一第二００頁反面），互核證人即被害人就讀學校之輔導老師丙女於原審證述：檢察官來伊學校做兩次筆錄後才知道乙女、甲女與被告都還有在聯絡，…這個洗澡部分小孩子都沒有講，也沒有跟簡心理師透露，…伊在檢察官做完筆錄後有問被害人覺得這個叔叔怎麼樣，為什麼沒有很生氣？因為她們很好奇是被害人沒有很生氣，所以問被害人「為什麼叔叔不找妳媽媽，要找妳」之問題時，被害人回答是「因為我媽媽比較不漂亮」，被告會跟被害人講一些「妳當我女朋友，好不好」、「我會保護妳」之類的話，讓被害人覺得有被追求的感覺，而有一點優越感的感覺....伊聽到被害人的回答及想法後，查悉被害人觀念不正確，因為被害人有覺得她跟她媽媽比起來是有優越感的等語（詳原審卷一第一三九頁反面、一四０頁反面至一四一頁），堪認被告於浴室對被害人乙女為撫摸胸部、下體及親吻、以手指侵入及以舌頭舔舐、侵入被害人乙女陰道等行為，因被告要求被害人作其小女友，及前已贈送手機、遊戲機等籠絡手段，使被害人乙女未為反對而容認被告為上開行為無疑。

⒌另被害人乙女雖於原審審理時證稱被告在浴室對伊所為行為，伊有表示「不要」，且於被告一直詢問要不要當他女朋友時，伊亦有表示說不願意云云（詳原審卷一第一六一頁反面）；

然乙女於檢察官訊問「對被告在浴室一直詢問要不要跟被告在一起」之問題時，表示伊並未回答被告（詳偵字第四四三一號卷一第七六頁），是乙女所述與偵查時不符，已難採認。

再乙女於回答檢察官訊問「既然不願意也不喜歡被告之行為（指浴室部分），為何當時不大叫？」及「當時有無把他的手推開？」等問題時，回稱「因為蓮蓬頭水聲很大聲，我叫了也沒用」及「沒有（推開），因為他（被告）把我手抓住，我沒辦法推開」等語（詳偵字第四四三一號卷二第三頁正反面），於原審審理時則證稱「忘記」有無推開被告（詳原審卷一第一八二頁反面至一八三頁）。

惟互核被害人乙女及告訴人甲女所述，乙女至被告家中洗澡時，甲女在浴室外之客廳，甲女於第一次甚且有看到被告進去浴室，第二次有聽到被告與乙女在浴室內「談話」（詳偵字第四四三一號卷第七八頁反面至七九、一二七頁反面至一二八頁，原審卷一第二０二頁正反面），甲女近在咫尺，如被告果違反乙女意願，乙女自可抗拒、反對或呼救，而甲女既可聽到被告與乙女在浴室內「談話」，自亦可證乙女所述蓮蓬頭水聲過大，伊縱呼救，在客廳之母親亦聽不到之詞，容屬無稽。

又乙女所述被告抓住伊手，使伊無法推開被告一詞，與乙女自述在浴室內，被告從伊額頭往下親吻至臉頰、頸部、胸部、下體，被告並於蹲下舔伊陰道時，同時用手撫摸胸部之情不符，蓋如被告以蹲姿舔被害人陰部，又以手撫摸胸部，則何能同時以手抓住或控制被害人行動？是被害人乙女所述無法抗拒一情，無法採認。

再質之被害人乙女第一次（一０一年八月三十日）所述經過，乙女該次有明示「走開」並「揮開被告之手」，且證稱被告蹲在伊旁邊時有拉伊的手要伊碰被告尿尿的地方，伊有「一直甩手抗拒」，所以「沒有碰到」被告尿尿的地方等情（詳偵字第四四三一號卷一第一一頁），及告訴人甲女所述被告進入浴室內大約二十分鐘，及乙女所述被告在浴室內對伊親吻、舌吻、猥褻及對話過程，乙女於第一次（一０一年八月三十日）可明確表示拒絕之意，而在浴室內二次經過，未見有拒絕之明示或默示言行，且依所述經過時間、過程，參酌上開實務見解，均證被告該二次於浴室所為，尚無違反乙女之意願，尚堪認定。

⒍至被告辯稱伊脊椎受傷，無法在狹窄的浴室內彎腰或蹲下對被害人作以舌頭舔舐或以手指、舌頭侵入陰道之行為，雖有被告曾於九十六年進行胸腰椎後融合手術之診斷證明書證明。

惟被告供稱伊於因本案遭羈押前，係於基隆市政府環保局清潔隊任職，伊是九十三年間考取，清潔隊體能考試項目是扛四十五公斤重之沙包在市立體育場來回跑三十公尺，當時有一千五百人報考，取秒數最少之前五十名錄取，伊是正取第四十五名，嗣於九十五年一月二十三日進入市府環保局清潔隊工作，清潔隊的工作內容是道路清掃、垃圾車隨車服務，也需要作垃圾分類，作垃圾分類時須要撿拾地上的東西，伊自九十五年任職迄遭羈押前，除九十六年脊椎受傷開刀休養半年外，都有一直在清潔隊工作，並無不能勝任工作負擔之情形（詳原審卷二第二一至二二頁）。

是被告既無不能從事清潔隊之清掃道路、撿拾垃圾、廢棄物及隨車服務收取傾倒垃圾等工作內容之情事，且被告坦承之部分即其於一０一年八月三十日凌晨有撫摸被害人胸部及下體之行為，依被害人乙女所述，被告該次是蹲在其大腿附近，則證明被告所辯因脊椎受傷無法以蹲姿實施以舌舔或以手指侵入被害人乙女陰道之行為，自無從置信。

㈦末按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨；

尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，是關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久，或證人所受情境、壓力而有錯誤或前後不同，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。

且其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

換言之，如就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非該陳述者係有意識地為虛偽陳述，或係就重要之構成要件事實完全誤植記憶，始得認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採（參最高法院七十四年台上字第一五九九號判例）。

查被害人乙女就洗澡次數、以及一０一年八月三十日凌晨之姿勢等情節，於偵查歷次所述及審理時所述稍有不同外，其餘情節並無歧異；

而被害人乙女於原審審理時，就浴室發生之事實，雖就有無抗拒一詞辯稱忘記，與偵查中所述不符，然此與被害人接受被告餽贈之手機與遊戲機後，隱瞞該情節而未向學校老師及心理諮商師說明，以及隱瞞於一０一年八月三十日案發後，仍舊多次至被告住處之事一情相同，或為被害人乙女恐受責難，或為被害人乙女將至被告住處與洗澡一事相混所致，惟此並無礙於被害人乙女所證述親歷之經過。

又本件被害人乙女就一０一年八月三十日發生之事實，雖一度改稱並無該事、或改稱被告並未以手指侵入伊陰道等情，然此因前受甲女及被告請託影響，嗣後乙女及甲女已坦言翻異證詞之因，是乙女既係受干擾而為相異陳述，其先後多次證述，會有相異之處，自屬當然。

自不能以證人乙女所述曾有相異之處，即全盤否認其證詞。

㈧準此，本院綜上事證，認被告有於違反被害人意願之情形下，為犯罪事實㈠之一次犯行；

另於不違反被害人意願之情形下，為犯罪事實㈡、㈢之二次犯行，已堪確認。

本件被告犯行事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。

而女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側等；

是刑法上性交既、未遂之區分，係採接合說，祇需陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，且女方之處女膜有無因此破裂，亦非所問（參最高法院五十八年度台上字第五一號、六十二年度台上字第二０九０號判例、一０一年度台上字第三０四五號判決意旨）。

本件被告以手指或舌頭插入乙女陰道之行為，自均屬「性交」行為無疑。

又被告所犯犯罪事實㈡、㈢，係接續以手指及舌頭進入乙女陰道性交既遂，其每次所為，均係基於對乙女為性交行為之單一犯意，於短時間內，在同一空間，雖分別有以手指、舌頭伸入陰道之「性交」行為，實際上仍屬數個舉動之接續施行，且侵害同一法益，為接續犯，各僅論以一性交既遂罪。

㈡再猥褻與性交，係不同之行為，被告若以性交之犯意，對被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；

惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（參最高法院九十四年度台上字第一九七九號判決意旨）。

本件被告所為犯罪事實㈠至㈢之三次犯行，兼有以陰莖摩擦被害人乙女臀部、或以手撫摸乙女胸部、陰道、以嘴親吻被害人胸部等猥褻行為，惟被告三次犯行，均係出於性交之犯意，且已達一部接合之既遂程度，是此三次犯行，雖兼有性交及猥褻行為，然被告係基於單一之性交犯意，是同次撫摸被害人胸部、下體，磨蹭被害人臀部、親吻被害人胸部等猥褻行為，僅為涵蓋於性交犯意內之低度行為，應為各該次性交行為所吸收，而不另成立對未滿十四歲女子強制猥褻或猥褻罪。

㈢被告所為犯罪事實㈠之犯行，被害人明示拒絕之意，且非在酣睡狀態，業如前述；

又被告所為犯罪事實㈡、㈢之犯行，均係於不違反被害人意願之情形下所為；

而被害人乙女係八十九年二月生，於本案發生時為未滿十四歲之女子，是核被告所為，就犯罪事實㈠（附表編號一）部分，係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲女子加重強制性交罪；

就犯罪事實㈡、㈢部分（附表編號二、三），均係犯同法第二百二十七條第一項之對未滿十四歲女子為性交罪。

起訴書就被告所為犯罪事實㈡、㈢部分，認係成立刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之女子加重強制性交罪，容有未當，惟因二者基本社會事實相同，爰依法逕變更起訴法條。

㈣被告所犯一次對未滿十四歲女子為強制性交罪及二次對未滿十四歲女子為性交行為罪等共三次犯行，時間不同、犯意各別、方法及行為互殊，為數罪，應予分論併罰。

㈤兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，是被告對乙女所犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之女子強制性交罪，及所犯第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，因各該罪已將「對未滿十四歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，併此敘明。

三、原審據以論科，固非無見。惟被告與被害人乙女、告訴人甲女於本院審理時業已達成和解（詳如下述），原審未及審酌，自有未洽。

公訴人以原審認定被告所為犯罪事實一、㈡㈢部分，係徵得被害人乙女同意及原審量刑過輕等語為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。

被告以伊對被害人乙女只有二次猥褻行為，及否認有犯罪事實一、㈡之猥褻、性交行為云云為由上訴，指摘原審判決不當，亦無理由。

然原審既有上揭未當之處，自應由本院就原審認定有罪部分予以撤銷改判。

爰審酌被告與乙女之母原為男女朋友關係，被告之年紀堪為被害人之父執輩，竟不思妥慎照護乙女，明知乙女尚屬年幼，正處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之階段，僅為無法控制及滿足一己性慾，竟踰越長幼分際，利用其女友甲女攜同乙女至其住處借宿、盥洗及乙女對性觀念懵懂之機會，並藉贈與乙女手機及遊戲機而籠絡乙女與之親近之手段，多次對乙女為上開妨害性自主之犯行，嚴重戕害乙女之身心健康及正確性觀念之發展，且事後猶一再矢口否認，未承認己行之偏差，犯後態度不算良好；

惟衡量被告嗣後坦承部分猥褻犯行，且於本院審理時業已和告訴人甲女及被害人乙女達成和解，有和解書一份在卷可稽（見本院卷第一四三、一四四頁），且本件犯罪事實一、㈡㈢二次犯行，並未施以強制力，及被告素行尚稱良好、前有正當工作（環保局清潔隊員）、及其智識程度（高職畢業）、經濟（小康）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯上開三罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，如主文第二項所示。

四、扣案被告所有之HTC廠牌手機及APPLE廠牌平板電腦，雖為被告所有，然非作為犯罪所用或預備之工具，與本案並無直接關連性；

另三星牌手機及NDS 遊戲機，係被告贈與乙女，已屬乙女所有，且與本案亦無關連，均無從宣告沒收，併予敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告為規避其於一０一年八月二十九日晚間（應係一０一年八月三十日凌晨之誤）對乙女所為之犯行（即上開本案犯罪事實欄一、㈠所述之犯行）遭警方查知，而基於恐嚇危害安全之犯意，於一０一年九月份某日後，在基隆市某處，多次要求甲女在檢察官偵查訊問時，不可對檢察官說出實情，並多次以「否則要將甲女一起拖下水」、「甲女也會一起被關」、「要死大家一起死」等語恫嚇甲女，使甲女及乙女均心生畏怖，因認被告上開「多次」恫嚇言詞，係涉犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有恫嚇甲女，並因而使甲女及乙女均心生畏懼之恐嚇犯行，無非以告訴人甲女之指述為主要論據。

訊據被告則堅決否認有上開公訴意旨所指恐嚇犯行，辯稱：其沒有講過這些話等語（詳本院卷第一三七頁反面）。

經查：㈠告訴人甲女於警詢時稱：被告要求伊幫被告說謊，又約伊去被告家，並說伊都沒盡到做女朋友的責任照顧被告，被告除了一直騷擾伊之外，還恐嚇伊說，如果伊沒有照被告的意思說，被告就要把伊「拖下水」，被告說這句要把伊「拖下水」的話的時間，伊忘記了，地點是在被告家或外面，被告說了很多次，不到十次（詳偵字第四四三一號卷一第八０頁正反面）；

其於偵訊時回答檢察官詢問「你自己的女兒被欺負了，為何要幫丙○○掩蓋事情到昨天（按：「昨日」指「一０二年四月十日」）之問題時，證稱：「丙○○說他有房子要貸款還有二個兒子要養，丙○○說要照顧我，他說要幫他說謊不然他會被抓去坐牢，之後要我們幫他拍影片，還說要幫他說謊，不然他會拖我下水，他說要死大家一起死，說我也會被抓去關」（詳偵字第四四三一號卷一第一二八頁反面）；

其於原審審理時證稱：被告說如果伊對警察或老師、社工講他以手指插入伊女兒陰道的事，他就會把伊拖下水；

經檢察官進一步詢問：什麼叫做「把妳拖下水」，證人回答：「被告說我也會有事，會被抓去關」（詳原審卷一第一九九頁）；

並證稱：被告說要把伊拖下水，說了好幾次，被告一直威脅伊，被告不是傳簡訊就是打電話講威脅的話，次數多達五十幾次。

（問：被告對妳說「要把妳拖下水」說了幾次？）他說了好幾次，他一直威脅我。

（問：是同一天嗎？）沒有，是持續，他知道他有事之後，他就持續一直來跟我講，…直到他被羈押。

（問：怎麼跟妳講？）不是傳簡訊就是打電話，不然就是到我家去堵我。

（問：所以他這樣跟妳講了幾次？）很多次。

（問：有沒有十次？）有。

（問：有沒有二十次？）有。

（問：有沒有三十次？）也有。

（問：大概幾次，有沒有六十次？）沒有。

（問：所以是五十次嗎？）對。

（問：妳怎麼知道五十次？）大概等語（詳原審卷一第一七一頁至一七一頁反面）。

是告訴人甲女於警詢時僅稱被告講要把伊「拖下水」，於偵訊時稱被告除講要把伊「拖下水」外，復稱「要死大家一起死」、「伊也會被抓去關」，於原審審理時復稱「拖下水」的意思，就是伊也會有事、也會被抓去關等語。

而告訴人甲女於一０二年四月十日警詢時證稱伊忘記被告講要將伊拖下水的時間，但次數「不到十次」，於原審審理時，復稱被告一直講要將伊「拖下水」，持續到被告遭羈押為止（按：被告於一０二年四月十一日起即遭羈押，即告訴人於一０二年四月十日應警詢後翌日），次數有「五十幾次」。

是告訴人甲女就被告所述「恐嚇」之「內容」、「次數」、「時間」，前後已有不一、且差異甚大，是其指訴已有瑕疵，自難遽行採認。

㈡又甲女證稱被告以傳簡訊及打電話方式，恫嚇要將伊「拖下水」，然檢視比對告訴人甲女自一０一年十二月七日起迄至一０二年四月九日即告訴人甲女一０二年四月十日應警詢前一日為止，被告所傳送予甲女手機之簡訊內容（詳偵字第四四三一號卷一第八三至一０七頁），僅見「妳是不是忘了我要被關了，答應我要做的事怎麼都沒消息…」、「妳對我不理又不彩，打電話給妳不接，也不打電話給我，傳簡訊給我，真的要讓我去坐牢嗎？妳我有這麼大的仇恨嗎？」（見偵字第四四三一號卷一第八七頁）、「送佛送上天，真的殷切期盼妳能幫我最後一個忙，可以的話請妳二十九日（二）帶她們來家裡完成我們要做的一件事，好嗎？拜託妳了，…」（見偵字第四四三一號卷一第九０頁下方）、「妳忍心看到我的小孩沒爹沒娘嗎？…妳能接電話嗎？請你可憐可憐我嗎？我想和妳說一些話」（見偵字第四四三一號卷一第九八頁下方）、「為什麼要如此對我」（見偵字第四四三一號卷一第九七頁下方）、「當初是妳叫她和我們在一起，若不是這樣我也不會如此，後來我真的下定決心不碰了，只是想讓她有一個幻想的東西，而且我是經過她同意才做的，不信妳可以問他，我如此這般對妳，難道妳不知道嗎？請接電話好嗎？」（見偵字第四四三一號卷一第九九頁上方）等「央求」、「請託」語氣，縱告訴人甲女不願配合被告製作虛偽之拍攝內容，仍未見被告有要將告訴人甲女「拖下水」之恫嚇內容，是告訴人甲女證稱被告以傳送簡訊方式恐嚇伊，已屬無據。

嗣後告訴人又改稱被告是「對伊講」及「打電話講」恐嚇話語，不是傳簡訊或「LINE」（手機通訊軟體），然伊無法提出證人或錄音等證據（詳原審卷一第二一三頁反面）。

故本件僅有甲女單一且前後歧異之指訴，並無任何證據足資證明被告有公訴人所指之「恐嚇」犯行。

㈢又告訴人甲女於一０二年四月十一日偵訊時，證稱：（問：你為何要一再受丙○○控制？）因為我有借錢給他，我怕沒有配合他，他會不還我錢。

但是沒想到我一直聽他要我怎麼做等語（詳偵字第四四三一號卷一第一二九頁），是告訴人甲女證稱伊初始會一直迴護被告，乃因恐「借給被告的錢拿不回來」。

兼以被害人乙女亦證稱：（問：叔叔有無說要買手機和電動給你？）有。

他說如果講出來的話，他會被抓去關，他工作和他二個兒子怎麼辦，他就拜託我不要說出來，他說如果沒有講，他要把我當救命恩人，要買手機和電動給我，他以為這二個東西我想要，但媽媽不會買給我，他就用這二個東西勾引我，這是報警後，叔叔在外面跟我說的，他就一直跟我商量，後來有買手機，原本是我在用，後來先放在媽媽那邊保管，電動是買NDS 也在媽媽那邊，電動是我空閒時在玩的等語（詳偵字第四四三一號卷二第四頁正反面），及被害人乙女於一０二年五月十五日向心理諮商師陳述所稱「他叫我賣共（閩南語）的隔幾個禮拜才買手機與電動給我」、「但是我還是說了」等語（詳基隆市一０一年度專業諮商心理人員參與國民中小學學生輔導工作方案個案諮商紀錄表「內容3 」，見原審卷一第二三九頁密封卷內），再證除未見被告有何恐嚇言詞或行為外，亦證甲女及乙女一度配合被告說詞，迴護被告，並非係因「心生畏懼」之故。

四、綜上所述，本件恐嚇部分僅有告訴人甲女有瑕疵之片面指訴，並無積極證據證明被告有何公訴人所指恐嚇犯行，公訴人亦未能舉出其他證據，足以證明被告確有此部分犯行存在，復無其他證據足以證明被告確有此部分犯行，是被告被訴之恐嚇部分犯罪事實，要屬不能證明。

原審以不能證明被告犯恐嚇罪而諭知被告此部分無罪之判決，核無不合。

檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三六百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百二十二條第一項第二款、第二百二十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
妨害性自主罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇罪不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實  │所犯法條  │罪名及宣告刑│
├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 一 │101年8月│基隆市仁│詳上開「犯│刑法第 222│丙○○對未滿│
│    │30日凌晨│愛區劉銘│罪事實」欄│條第1項第2│十四歲之女子│
│    │0 時許過│傳路20巷│一、㈠    │款        │犯強制性交罪│
│    │後（上午│18號3 樓│          │          │，處有期徒刑│
│    │5 時許以│（丙○○│          │          │柒年。      │
│    │前）    │臥室內）│          │          │            │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 二 │101 年11│同上址  │詳上開「犯│刑法第 227│丙○○對於未│
│    │月間之某│（丙○○│罪事實」欄│條第1項   │滿十四歲之女│
│    │星期二晚│住處浴室│一、㈡    │          │子為性交，處│
│    │間8 時至│內）    │          │          │有期徒刑參年│
│    │8 時30分│        │          │          │。          │
│    │許      │        │          │          │            │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 三 │102年2月│同上址  │詳上開「犯│刑法第 227│丙○○對於未│
│    │19日晚間│（丙○○│罪事實」欄│條第1項   │滿十四歲之女│
│    │8時至8時│住處浴室│一、㈢    │          │子為性交，處│
│    │30分許  │內）    │          │          │有期徒刑參年│
│    │        │        │          │          │。          │
└──┴────┴────┴─────┴─────┴──────┘