臺灣高等法院刑事-TPHM,103,毒抗,111,20140530,1

臺灣高等法院刑事裁定 103年度毒抗字第111號
抗 告 人
即 被 告 李祐緯
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院，中華民國103年3月31日裁定（103年度毒聲字第62號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即被告李祐緯基於施用第二級毒品大麻之犯意，於民國102年8月14日下午5時30分許為警採尿前回溯4日內某時，在不詳地點，施用第二級毒品大麻。

嗣於同日中午12時20分許，為警前往新北市○○區○○路00號萊閣汽車旅館708號房內實施臨檢而查獲。

被告於偵訊中否認有施用第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊於採尿前幾天，在友人住處聞到可能是大麻的味道云云。

惟查，被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗及「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之結果，呈大麻陽性反應，有該公司102年9月3日濫用藥物檢驗報告在卷可參。

又本案被告未能明確陳述吸入二手煙之時、地，僅含混稱「聞到可能是大麻的味道」云云，所辯已嫌無據；

且被告尿液檢驗結果，已確認其大麻代謝物之濃度達39ng/ml，均遠高於檢測閾值15ng/ml暨最低可定量濃度3ng/ml，有上開檢驗報告附卷可考，其所辯不慎誤吸入他人所施用之大麻所致，殊難採信。

是被告犯嫌堪以認定，爰依毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，爰依同條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。

二、抗告意旨略以：

(一)原裁定僅謂被告本件尿液代謝物濃度達39ng/ml之數值，惟未交代該數值係「酵素免疫分析法」或「氣相層析質譜儀法」之檢測結果。

且被告尿液濃度既未高於50ng/mL，檢察官亦未向法院提出「抗告人初步檢驗之尿液檢體客觀上究有如何之疑義」之具體證據，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條之規定，原無須再將被告之尿液檢體以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，是原裁定逕予同意檢察官之聲請令入勒戒處所觀察、勒戒之聲請，即有不當及裁判不憑證據之違背法令等違誤。

(二)被告於102年8月10日上午9時許至8月11日凌晨4時許間至友人家中拜訪，停留時間約莫19小時，席間雖有數人吸食大麻，然因被告當日確未參與施用，僅係不斷聞到大麻味道，又被告尿液代謝物檢驗之濃度閾值雖達39ng/ml，然該閾值與行政院衛生署管制藥品管理局函釋之「被動吸入大麻菸」之尿液代謝物濃度閾值相符，足認被告多次於偵查中陳明其係被動吸入大麻菸等節，即屬非虛。

(三)臺北市政府警察局大同分局警員於上述時、地搜索，係為拘提綽號「紫欣」之女子，然當時被告身上並無毒品、施用毒品之器具，且無毒品前科、非受拘提對象，亦否認吸毒，是被告並非現行犯，未經合法拘提逮捕，警方對被告進行詢問、強制採尿，並無依據。

另被告於警局係順從警方之指示解尿，於製作筆錄時亦未曾向員警表明同意讓渠等強制取尿之意思表示，故員警對被告所為之詢問及採取尿液之偵查行為應屬違法取證，無證據能力云云。

三、經查：

(一)按「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：三、大麻代謝物：50 ng/mL」、「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：三、大麻代謝物（四氫大麻酚-9-甲酸，Delta-9-tetrahydrocannabinol-9-carboxylicacid）：15ng/mL。」

濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第3款、第18條第1項第3款雖分別定有明文，然該準則第18條第1項之規定，僅係為求精確避免偽陽性之誤判，故要求檢驗機構應將該等尿液檢體再以氣相層析質譜分析方法確認之，然該條文並未限制僅該等尿液檢體始得為確認檢驗，而排除其他尿液檢體進行確認檢驗之可能性。

又依有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號函之說明：「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

…經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。

以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。

…本局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形」等語（見本院卷第15頁），是以氣相層析質譜儀分析法進行之檢驗者，其結果應甚為精確，並無誤判之虞。

(二)被告於102年8月14日下午5時30分許，經警方採尿後，將其尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗及「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之結果，呈大麻、Ketamine陽性反應，其濃度分別達39ng/ml、590ng/ml，此有該公司102年9月3日濫用藥物檢驗報告（編號：AE96878號）及新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1張附卷可稽（見毒偵字第6918號卷第2、4頁）。

是台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司既已同步使用「酵素免疫分析法」及「氣相層析質譜儀法」二種檢驗方式確認本件尿液檢驗結果，其大麻代謝物之濃度達39ng/ml，衡以上開函文之說明，則精確程度應屬可信。

又被告尿液檢體之大麻代謝物濃度為39ng/ml，遠高於檢測閾值15ng/ml暨最低可定量濃度3ng/ml，是上開檢驗機構判定其為大麻陽性反應，並無違誤。

(三)又按「施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸汽、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。

惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸汽、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手菸或蒸汽、粉末之尿液可驗出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第16頁）。

被告雖辯稱其尿液檢體之大麻陽性反應，因係其於友人住處聞到大麻味道所致云云（見毒偵字卷第27頁），惟被告並未具體提出其究於何處密閉空間內與施用毒品大麻者長時間共處一室以供查證。

況被告尿液所含之大麻濃度為39ng/ml，已高於最低15ng/ml可檢出濃度值而呈大麻陽性反應，顯與一般施用毒品者尿液中所含之大麻濃度無異，抑或更高，此與被告如係偶然、在狹小密閉空間內不慎吸入他人施用毒品時所產生之毒品煙霧，因非刻意施用，且吸入毒品量大多甚低，至被告之尿液檢體，縱經檢驗有毒品代謝物殘留反應，亦多呈現未達閾值標準（即陰性反應）或驗出毒品濃度及低之情形，全然不同，是被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。

(四)另按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

經查：被告於上述時、地經警查獲K他命粉末1包（毛重：1.22公克、淨重0.96公克），並於警詢時自承，該K他命粉末為其所有，且供其自身吸食等語（見毒偵字卷第7頁），被告當時亦已簽署自願受搜索同意書、勘查採證同意書（見毒偵字卷第9頁），並陳稱，警方所提供之尿液空瓶2罐為伊本人親自排放並當面封瓶捺印，對於採尿過程沒有意見等語（見毒偵字卷第7頁反面、第27頁），揆諸上開說明意旨，已符合自願性搜索之要件，其因該同意搜索、勘察所取得之驗尿報告，自屬合法，被告抗告意旨主張不得作為證據乙節，不足採信。

四、綜上所述，原審認被告確有施用第二級毒品之行為，依檢察官之聲請，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無不合。

被告提起本件抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日