臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,1093,20140526,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1093號
上 訴 人
即 被 告 莊志堅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第363號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第136號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文。

而所謂上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

貳、本院對原判決認事用法之審查：

一、上訴人即被告莊志堅（下稱被告）有下列之觀察勒戒、強制戒治情形及科刑與執行之紀錄：㈠觀察勒戒與強制戒治情形⒈於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第589 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審法院以87年度易字第1975號判決免刑確定。

⒉於87年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1204號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以88年度毒聲字第1791號裁定令入強制處所施以強制戒治1 年，嗣經原審法院以89年度毒聲字第425 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟再經原審法院以89年度毒聲字第1498號裁定撤銷停止戒治，並於90年4月25 日強制戒治執行完畢出所。

㈡徒刑及執行之紀錄⒈前述㈠⒉施用第二級毒品刑事部分，並經原審法院以89年度易緝字第294號判處有期徒刑8月確定，於90年12月24日執行完畢。

⒉於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度易字第827號判處有期徒刑10月確定，並於93年 10月14日縮刑期滿執行完畢。

⒊於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以95年度上易字第2293號、95年度上易字第2281號、96年度上易字第717號判處有期徒刑4月、6月、3月，並經本院以96年度聲減字第4017號裁定各為2月、3月、1月15 日（下稱①、②、③罪），應執行有期徒刑6月確定。

⒋於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴更（一）字第11號判處有期徒刑2月、2月（下稱④、⑤罪），應執行有期徒刑3月確定。

⒌前述①至⑤罪，經原審法院以96年度聲字第2404號裁定應執行有期徒刑8月確定。

⒍於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡上字第395號判處有期徒刑6月確定。

⒎前述⒌、⒍接續執行，於98年5月26 日縮刑期滿執行完畢。

⒏於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度易字第1143號判處有期徒刑5月確定（下稱⑥ 罪）。

⒐於98年間，因詐欺案件，經原審法院以99年度易字第 589號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（下稱⑦罪）。

⒑前述⑥、⑦罪，經原審法院以99年度聲字第1256號裁定應執行有期徒刑6月確定。

⒒於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審法院以99年度易字第1899號、99年度易字第2229號各判處有期徒刑6月、6月，並經原審法院以100年度聲字第880號裁定應執行有期徒刑10月確定。

⒓於99年間，因竊盜案件，經本院以100年度上易字第 1060號判處有期徒刑10月確定（下稱⑧罪）。

⒔於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第9996號判處有期徒刑6月確定（下稱⑨罪）。

⒕前述⑧、⑨罪，經本院以101年度聲字第222號裁定應執行有期徒刑1年3月確定⒖前述⒕與⒑、⒒接續執行，於101年5月23日因有期徒刑假釋出監（原審誤為於民國100年8月14日縮刑期滿執行完畢，應予更正），嗣因假釋期間再犯他罪而經撤銷假釋，執行殘刑3月25日。

⒗於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度審簡字第1506號判處有期徒刑6月確定，與前揭殘刑接續執行後，於103年3月28日（原審誤為103年3月29日，應予更正）易科罰金執行完畢。

二、被告猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年9月26日上午某時許，在臺北市○○區○○路000號3樓其居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器內（已丟棄，未扣案），點火燃燒，以口鼻吸煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同月日23時41分許，在臺北市○○區○○○路0段000號為警方查獲，經警得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、原判決以上揭犯罪事實，業經被告於原審審理時坦承不諱，且被告經採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年 10月8 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙（臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第2164卷第8頁、第9頁）附卷可稽，足徵被告自白確與事實相符，其犯行洵堪認定。

又施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；

且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第69號判決參照）。

查：被告於87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情，詳如前述貳一㈠所述，本件被告施用毒品之時間，雖在經強制戒治執行完畢釋放之5年以後，然被告有如前述貳一㈡ 所示之強制戒治執行完畢及於該強制戒治執行完畢5 年內多次再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，再犯本案上開施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依該條例第10條處罰。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之罪。

又被告施用時持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有前述貳一㈡⒎之科刑及執行之紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（原審誤為100年8月14日縮刑期滿執行完畢，惟並不影響累犯之認定）。

並審酌被告於受觀察、勒戒及強制戒治、刑罰執行後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，本不宜寬貸，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，併參酌其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，及自述出監後（被告於103年3月28日易科罰金出監）原老闆有給工作機會等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以每日新臺幣1,000 元之折算標準。

經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

叁、被告上訴意旨略以：被告方於103年3月28日服刑中罰金出所，回公司任職未滿 5日，生活及經濟狀況尚在調適中，請准予能以服勞役代替服刑及若以分期繳付易科罰金方式執行，得否准予分10期繳納云云。

肆、對被告上訴理由之判斷：㈠刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件對被告所論處之罪，為法定本刑3 年以下有期徒刑之罪。

原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳（詳前述貳三），既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

被告上訴意旨以：因其任職未滿5 日，其生活與經濟狀況尚未穩定為由，請准予以服勞役之方式代替服刑或倘准予易科罰金，亦請能准許分10期之方式繳納罰金云云。

惟查：原審依其職權為適法之量刑，並無違誤，且被告前揭上訴理由均係涉及日後執行之事，自可於執行時向檢察官聲請即可。

㈡基上，被告前揭上訴理由，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴理由。

揆諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

伍、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 鄭富城
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日